Contratos Administrativos
Cursista,
Nesta aula veremos a terceira aula de contratos administrativos, tema complementar ao estudo da licitação.
EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
Nos termos do art. 66 da Lei 8.666/1993, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avançadas, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
O contratado responde civilmente pela solidez e segurança da obra ou do serviço, além de possuir responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato (art. 73, §2º).
Nesse sentido, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado (art. 70). Perceba que a responsabilidade do contratado é do tipo subjetiva, eis que exige culpa ou dolo para sua caracterização.
Na hipótese de dano causado pelo só fato da obra – ou seja, quando o dano decorre da própria natureza da obra ou de algum fato imprevisível, sem que tenha havido culpa de alguém – há responsabilidade civil objetiva da Administração P ica, vale dizer, a Administração (e não o contratado) é quem deverá indenizar os terceiros afetados pela obra.
Sobre o tema, é importante destacar que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71).
Em caso de inadimplência, a responsabilidade pelo pagamento dessas obrigações não é transferida à Administração Pública, exceto em relação aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, hipótese em a Administração responderá solidariamente (e não subsidiariamente).
Tais encargos que geram responsabilidade solidária para a Administração são as contribuições previdenciárias que devem ser recolhidas pelas empresas contratadas, relativas aos empregados dessas empresas que prestam os serviços previstos no contrato.
Jurisprudência
Na ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou que o art. 71, §1º da Lei 8.666/1993 é compatível com a Constituição Federal.
O referido dispositivo, como visto, estabelece que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais é exclusiva do contratado, não podendo ser transferida à Administração.
Contudo, em relação aos encargos trabalhistas, o Supremo(17) entende que, excepcionalmente, no exame de casos concretos, é possível a responsabilização subsidiária (e não solidária) da Administração (vale dizer, primeiro tenta-se cobrar a dívida da contratada e, quando esgotados os esforços financeiros desta, cobra-se a Administração contratante), quando se comprovar sua omissão culposa no exercício do seu dever de fiscalização ou de escolha adequada da empresa a contratar, a chamada culpa in vigilando ou culpa in eligendo (ex: quando a Administração não toma cuidados básicos para verificar a inidoneidade da empresa no momento da contratação - culpa in eligendo, ou quando a Administração é omissa e displicente na fiscalização da execução contratual em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - culpa in vigilando).
FORMAS DE RECEBIMENTO DO OBJETO
O recebimento do objeto é o momento no qual a Administração se certifica que o contratado cumpriu com todas as suas obrigações, fornecendo os bens, prestando os serviços ou executando as obras em conformidade com as especificações do contrato.
Nos termos do art. 76 da Lei 8.666/1993, a Administração “rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”. Isso significa que, ao “receber” o objeto do contrato, a Administração está confirmando que foi executado o que tinha sido contratado.
O art. 73 da Lei 8.666/1993 estabelece que o recebimento do objeto pode ser provisório ou definitivo. Na verdade, a regra é haver um recebimento provisório e, depois de verificado que o objeto está de acordo com o que estava previsto no contrato, haverá o recebimento definitivo.
Vejamos:
* Em se tratando de obras e serviços, o objeto será recebido:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, que não pode ser superior a 90 dias, SALVO em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais.
* Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o objeto será recebido:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação.
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação.
Nas compras e locação de equipamentos, o recebimento (provisório ou definitivo) dar-se-à mediante recibo, SALVO nos casos de aquisição de “equipamentos de grande vulto”(18), que dependerão termo circunstanciado.
Convém anotar o teor do art. 15, §8º da Lei de Licitações e Contratos, pelo qual o “recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite [leia-se R$ 80 mil], deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros”. Perceba que este dispositivo é aplicável especificamente às compras.
A critério da Administração, o recebimento provisório poderá ser dispensado nas seguintes contratações (art. 74):
-
gêneros perecíveis e alimentação preparada;
-
serviços técnicos profissionais;
-
obras e serviços de valor até R$ 80 mil, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.
Nessas hipóteses, o recebimento definitivo será efetuado por meio de recibo.
18 De acordo com o art. 6º, V da Lei 8.666/1993, considera-se obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite para a licitação na modalidade concorrência de obras e serviços de engenharia (R$ 1,5 milhão).
Se a Administração Pública não providenciar o recebimento dentro dos prazos fixados, ele será considerado tacitamente realizado, desde que o contratado tenha comunicado à Administração nos 15 dias anteriores ao término desses prazos que ela está omissa em adotar as providências para formalizar o recebimento (lavrar o recebido ou o termo circunstanciado) (art. 73, §4º).
Por fim, é importante destacar que o recebimento provisório ou definitivo, embora represente o ateste da Administração de que o objeto do contrato foi executado conforme ajustado, não exclui a responsabilidade civil do contratado pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato (art. 73, §2º).
Exemplos
(Cespe – Ministério da Justiça) Considerados os limites estabelecidos pela lei, o recebimento provisório ou definitivo da obra não exclui a responsabilidade civil e ético profissional, por parte da contratada, pela solidez e segurança da obra ou do serviço e pela perfeita execução do contrato.
Comentário: O item está perfeito, nos termos do art. 73, §2º da Lei 8.666/1993:
Art. 73 § 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
Gabarito: Certo
EXTINÇÃO DO CONTRATO
O contrato pode se extinguir por uma das seguintes formas:
-
Naturalmente, por cumprimento do objeto ou término do prazo
-
Impossibilidade material ou jurídica
-
Anulação
-
Rescisão
A extinção natural por cumprimento do objeto ocorre, por exemplo, quando o serviço contratado foi realizado, o bem foi fornecido e o preço foi pago pela Administração, ficando as partes satisfeitas.Cumpridas regularmente as obrigações, ocorrerá a extinção normal do contrato.
Já a extinção natural pelo término do prazo ocorre naqueles contratos que preveem um lapso de tempo para que as obrigações perdurem, fixando um termo final. É o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de merenda escolar pelo período de um ano; ultrapassado esse prazo, e satisfeitas as obrigações de ambas as partes, o contrato é extinto de pleno direito.
A extinção por impossibilidade material ocorre quando algum fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas, normalmente quando há o desaparecimento do objeto (ex: incêndio em prédio da Administração objeto de contrato de reforma).
Por sua vez, a extinção por impossibilidade jurídica se dá no caso de perda das condições jurídicas em que o contrato foi firmado, geralmente em decorrência do falecimento ou falência do contratado (ex: falência da empresa contratada ou falecimento do advogado contratado). Perceba que, nesse caso, a causa da extinção do contrato é o seu caráter intuiutu personae, que impede a transferência a terceiros das obrigações do contratado falecido ou falido.
Em seguida, vamos estudar em tópicos distintos as duas formas “não naturais” de extinção do contrato administrativo: anulação e rescisão.
ANULAÇÃO
A anulação do contrato ocorre em razão de ilegalidade, a exemplo de vícios de forma (ex: contrato verbal quando não tiver por escopo pequenas compras), de competência, ausência de licitação prévia etc.
A anulação pode ser realizada pela própria Administração Pública, de ofício ou provocada, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação, sempre por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade.
A declaração de nulidade do contrato administrativo produz efeitos retroativos (ex tunc), impedindo, assim, os efeitos jurídicos que ele deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59).
Assim, caso a ilegalidade tenha ocorrido ainda na licitação, os efeitos da anulação retroagem até aquela etapa, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subsequentes e do próprio contrato. Aliás, o art. 49, §2º dispõe expressamente que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o contrato.
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da anulação e por outros prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único). Tal regra visa a evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração, tendo ela recebido um bem ou um serviço sem pagar por ele. Entretanto, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixará de ter direito a indenização.
PRESTE ATENÇÃO!
O contratado tem direito a indenização caso a nulidade do contrato for imputável apenas à Administração. Tal direito não lhe é devido caso ele tenha contribuído para a ilegalidade.
A doutrina prega que a anulação do contrato deve ser precedida de procedimento administrativo em que se assegure ao contratado ampla defesa. Ademais, ensina que o ato que declarar a nulidade do contrato deve ser expressamente motivado.
Exemplo
(Cespe – TCU) Aplica-se ao contrato administrativo a teoria das nulidades, segundo sua configuração tradicional do direito privado. Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir e desconstituindo os já produzidos, o que isenta inteiramente a administração pública do dever de indenizar o contratado.
Comentário: Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração tem o poder-dever de declarar a sua nulidades, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos que eles ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. Se a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração (ou seja, se foi ela quem deu causa à ilegalidade), sem qualquer contribuição do contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos, daí o erro. Apenas na hipótese de o particular ter sido o causador da nulidade é que o dever de indenizar deixa de existir. É o que está previsto no art. 59 da Lei 8.666/1993:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Detalhe é que a expressão “outros prejuízos regularmente comprovados”, contida no dispositivo, assegura ao contratado o direito à indenização dos denominados danos emergentes, isto é, aqueles que realmente se originaram da execução parcial do contrato (projetos, vistorias, pareceres técnicos, viagens etc.). Frise-se, contudo, que a lei não prevê indenização a título de lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que o contratado teria com a execução do contrato, e deixará de obter em razão da anulação), embora essa possibilidade seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência(19).
19 STJ - EREsp 737741 / RJ
Gabarito: Errado
RESCISÃO
Rescisão é o desfazimento de um contrato válido, em decorrência de razões outras que não a ilegalidade.
Diferentemente da anulação, os efeitos da rescisão são ex nunc, ou seja, prospectivos, não retroativos.
De acordo com o art. 79 da lei, a rescisão do contrato poderá ser unilateral, amigável ou judicial.
A rescisão unilateral é uma das cláusulas exorbitantes a favor da Administração. Os motivos que podem levar à rescisão unilateral do contrato por parte da Administração (previstos nos incisos I a XII e XVII do artigo 78), em suma, são:
* Inadimplência do contratado, com ou sem culpa (não cumprimento das obrigações, morosidade na execução, atrasos injustificados etc.)
* Interesse público.
* Força maior ou caso fortuito.
Na verdade, a rescisão unilateral só não é cabível quando o inadimplemento contratual for da Administração Pública. Em todas as demais hipóteses é cabível a rescisão unilateral.
Ressalte-se que, para evitar abusos, a lei exige que as razões de interesse público a justificar a rescisão unilateral do contrato devem ser de “alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.
A rescisão amigável, por sua vez, é a que decorre por acordo entre as partes (manifestação bilateral), desde que haja conveniência para a Administração. Deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Ademais, deve ser formalizada por termo no processo de licitação (art. 79, II).
A rescisão amigável, regra geral, ocorre em razão do não cumprimento das obrigações por parte da Administração, podendo também ocorrer diante de caso fortuito ou força maior.
Já a rescisão judicial, como o nome indica, ocorre quando a desconstituição do contrato provém de uma decisão judicial. De modo geral, é a modalidade adotada pelos particulares quando a Administração descumpre as obrigações pactuadas no contrato, e a rescisão amigável se mostra infrutífera.
Os incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei 8.666/1993 listam as situações que possibilitam a rescisão amigável ou judicial, ou seja, situações em que há descumprimento contratual por parte da Administração. São elas:
* Falta de pagamento (atraso superior a 90 dias);
* Não liberação da área, local ou objeto para a execução do contrato;
* Suspensão do contrato por mais de 120 dias;
* Supressão de valores contratuais em patamares não toleráveis.
Lembrando que, quando o contrato for rescindido por interesse da Administração ou por caso fortuito e força maior (ou seja, menos por inadimplência da outra parte), deve o contratado ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução da garantia, aos pagamentos devidos pelo que tiver sido executado até a rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, §2º).
Por outro lado, a rescisão por causa imputável ao contratado pode gerar: a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; a ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato (na hipótese de serviços essenciais); a execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração (art. 80).
Por fim, ressalte-se que a rescisão contratual será formalmente motivada e deve ser assegurado ao particular o contraditório e a ampla defesa (art. 78, parágrafo único).
Exemplo
(Cespe – TJDFT) Suponha que, na execução de determinada obra pública, o contratado paralise a obra sem justa causa e sem prévia comunicação à administração. Nesse caso, a administração estará legitimada a promover a rescisão do contrato após obter autorização judicial em ação proposta com essa finalidade específica.
Comentário: Nos termos do art. 78, V da Lei 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão do contrato a “paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração”. Trata-se de uma das hipóteses que fundamentam a rescisão unilateral por parte da Administração, uma das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. No geral, qualquer inadimplemento do ajuste por parte do contratado, com ou sem culpa, constitui motivo para a rescisão unilateral. Detalhe é que a Administração pode promover a rescisão unilateral sem precisar obter autorização judicial, daí o erro.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) Considere que uma empresa vencedora de certame licitatório subcontrate, com terceiro, o objeto do contrato firmado com a administração pública, apesar de não haver previsão expressa para tanto no edital ou no contrato. Nessa situação, caso o contrato seja prestado dentro do prazo estipulado e com estrita observância aos critérios de qualidade impostos contratualmente, não poderá a administração rescindir o contrato unilateralmente, visto que não se configura hipótese de prejuízo ou descumprimento de cláusulas contratuais.
Comentário: O quesito está errado, pois a subcontratação (sempre parcial) só é permitida se houver previsão expressa no edital e no contrato. Além disso, a subcontratação deve estar dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. Se não for observada alguma dessas três condições cumulativas, a subcontratação é ilegal, o que é motivo para a rescisão unilateral do contrato, nos termos do art. 78, VI da Lei 8.666/1993.
Gabarito: Errado
(Cespe – CNJ) Considere que uma sociedade empresária tenha celebrado contrato administrativo de prestação de serviço com determinado órgão público. Nessa situação hipotética, caso a administração julgue conveniente a substituição da garantia de execução, o contrato poderá ser alterado unilateralmente.
Comentário: Durante a execução do contrato, a Administração não pode exigir, unilateralmente, a alteração da garantia, daí o erro. A troca só é possível se houver acordo entre as partes, nos termos do art. 65, II, “a” da Lei 8.666:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
Gabarito: Errado
TEORIA DA IMPREVISÃO
A teoria da imprevisão se aplica quando, no curso do contrato, ocorrerem eventos excepcionais e imprevisíveis que provocam desequilíbrio da equação econômico-financeira do ajuste. A teoria também se aplica para fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis, não provocadas pela vontade das partes.
Quando esses eventos levam à inexecução contratual, a parte inadimplente fica isenta de responsabilidade, por conta da aplicação da teoria da imprevisão.
O fundamento da teoria é o princípio da cláusula rebus sic standibus (“enquanto as coisas estão assim”), considerado implícito em todos os contratos de prestações sucessivas, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes quando o ajuste foi firmado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, ensejando, por conseguinte, a alteração (revisão) do contrato, quando for possível reestabelecer a sua equação econômico-financeira inicial ou, caso contrário, a rescisão do ajuste.
PRESTE ATENÇÃO!
A teoria da imprevisão não se aplica na ocorrência de simples elevações de preços em proporção suportável, correspondente ao risco do próprio contrato (risco empresarial).
A Lei 8.666/1993 encampou expressamente a teoria da imprevisão ao prever que os contratos administrativos podem ser alterados por acordo das partes (art. 65, II, “d”):
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Sobre o tema, a doutrina assevera que o particular enfrenta três tipos de riscos (ou “áleas”) quando contrata com a Administração, a saber:
* Álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio, decorrente da própria flutuação do mercado;
* Álea administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela própria Administração, o fato do príncipe e o fato da Administração; e,
* Álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.
Maria Sylvia Di Pietro ensina que a álea ordinária, por se referir aos riscos comuns a qualquer contrato, decorrentes das flutuações ordinárias do mercado, deve ser suportada pelos contratados, ou seja, não ensejam a revisão/rescisão do contrato. Por outro lado, as outras áleas (administrativa e econômica) são extraordinárias ou extracontratuais, podendo levar a diferentes resultados: a revisão (reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação) ou mesmo rescisão sem culpa das partes.
A seguir, vamos examinar as áleas extraordinárias, circunstâncias que conferem a característica de mutabilidade aos contratos administrativos. São elas: fato do príncipe, fato da Administração, caso fortuito e força maior e interferências imprevistas.
FATO DO PRÍNCIPE
O fato do príncipe decorre de ato geral do Poder Público (a edição de uma lei ou regulamento, por exemplo) que modifica as condições do contrato, provocando prejuízos ao contratado.
Nesse caso, o Poder Público, ao editar o ato geral, não atua como parte contratual (Estado-administrador), e sim como Estado-império (uso de supremacia). Com efeito, o fato do príncipe reflete apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato geral, incide sobre todas as situações jurídicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento.
Como exemplo, cite-se um aumento expressivo de tributos, fato que onera de forma excessiva e inesperada os custos a que o particular deve arcar para cumprir suas obrigações no contrato. Este seria um exemplo de fato do príncipe negativo. Por outro lado, caso haja redução de alíquotas, diminuindo os custos para o contratado, estamos diante do fato do príncipe positivo.
Ressalte-se que o fato do príncipe (negativo ou positivo) se caracteriza por ser imprevisível, extracontratual e extraordinário, a ponto de exigir o reequilíbrio econômico-financeiro ou impedir a execução da avença.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
O fato da Administração diz respeito aos atos e omissões do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retardam, agravam ou impedem a sua execução.
Perceba que o fato da Administração não se confunde com o fato do príncipe: enquanto este é geral e incide de forma reflexa sobre o contrato, aquele é específico e se relaciona diretamente com o contrato.
Embora distintos, têm efeitos bem próximos. Com efeito, o fato da Administração, a depender do caso concreto, também pode acarretar a necessidade de revisão do contrato (quando gera forte desnivelamento da equação econômico-financeira) ou a rescisão judicial ou amigável do ajuste (quando torna impossível a sua execução).
Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitações fornecem os exemplos de fatos da Administração comumente apontados pela doutrina que motivam a revisão ou rescisão do contrato:
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Essas hipóteses referem-se a eventos imprevisíveis ou inevitáveis que impedem ou tornam extraordinariamente onerosa a execução do contrato.
Por essa razão, podem levar à rescisão contratual (art. 78, XVII) ou à alteração (revisão) do contrato, por acordo entre as partes, destinada a recompor o equilíbrio econômico-financeiro original (art. 65, II, “d”). A lei, inclusive, admite a indenização ao particular contratado pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, desde que, é lógico, não tenha havido culpa do inadimplente (art. 79, §2º).
A Lei 8.666/1993 não define o que vem a ser caso fortuito e o que vem a ser força maior. A doutrina diverge sobremaneira sobre o assunto. Apresentaremos, em seguida, o conceito proposto por Hely Lopes Meirelles, que é o mais ensinado na preparação para concursos públicos.
A força maior é definida como sendo o evento humano que, por imprevisível e inevitável, cria a impossibilidade material de regular execução do contrato. São exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a regular execução do contrato.
Já o caso fortuito é evento da natureza também inevitável e imprevisível gerador de impossibilidade total de regular execução do contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e inundação imprevisível que cubra o local da obra.
INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS
As interferências imprevistas não se confundem com as hipóteses anteriores da teoria da imprevisão, pois, enquanto estas surgem após a assinatura do contrato (são supervenientes), aquelas – interferências imprevistas – preexistem à assinatura, mas não foram previstas à época por serem absolutamente excepcionais ou incomuns, sendo reveladas apenas quando da execução do contrato.
Diferem do caso fortuito e força maior, porque não impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razão pela qual acarretará a necessidade de revisão da equação econômico-financeira, por acordo entre as partes.
Exemplo disso é quando, na execução de uma obra pública, encontra-se um terreno rochoso e não arenoso, como previsto no projeto da Administração; ou a passagem de canais ou dutos subterrâneos não revelados no projeto em execução.
Exemplos
(Cespe – MPE/TO) O regime jurídico dos contratos previsto na Lei n.º 8.666/1993 confere à administração pública prerrogativas que incluem a exigência do cumprimento do contrato, sem alteração das condições inicialmente pactuadas, independentemente da ocorrência de álea econômica ou administrativa.
Comentário: O item está errado. As chamadas áleas administrativas ou econômicas constituem eventos imprevisíveis e extraordinários que provocam um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira original ou a impossibilidade da execução do contrato a contento. A álea administrativa engloba o fato do príncipe e o fato da Administração, enquanto a álea econômica compreende circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências. Em ambos os casos, o contrato administrativo poderá ser repactuado, por acordo entre as partes, com vistas a reestabelecer o equilíbrio do ajuste, daí o erro.
Gabarito: Errado
(Cespe – GDF) Dada a necessidade de aumento da rede pública de ensino do estado Y, o secretário de educação, com o intuito de construir uma nova escola pública, resolveu consultar a procuradoria do estado para que esta esclarecesse algumas dúvidas relacionadas ao modelo licitatório e às normas contratuais aplicáveis à espécie.
Com referência a essa situação hipotética, julgue o item a seguir.
Desde que haja previsão editalícia e contratual, e depois de demonstrada analiticamente a variação dos custos, a eventual contratada no processo licitatório poderá solicitar a repactuação dos preços ajustados.
Comentário: O item está errado. Primeiramente, ressalte-se que a repactuação dos preços, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, só pode ser efetuada na ocorrência de fatos imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais (a chamada álea extraordinária) e, mesmo assim, quando sua ocorrência provoque ou um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira original ou a impossibilidade da execução do contrato a contento. A simples variação de custos, decorrente de oscilações comuns de mercado (a chamada álea ordinária), não é motivo para a revisão, pois faz parte do risco econômico a que se sujeita qualquer empresário.
Contudo, o erro da questão, a meu ver, é que a possibilidade de revisão do contrato na ocorrência de fatos enquadráveis na álea extraordinária não precisa estar prevista no edital ou no contrato, pois constitui cláusula implícita em todo contrato de execução prolongada.
Gabarito: Errado
ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Em seguida, vamos estudar as seguintes categorias de contratos administrativos:
CONTRATOS DE SERVIÇO
Contratos de serviço são aqueles que têm por finalidade a prestação de certa atividade de interesse da Administração.
São exemplos de serviços que podem ser contratados pela Administração: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (Lei 8.666/1993, art. 6º, II).
Vale ressaltar que os serviços aqui tratados não são serviços públicos (destinados à população em geral), e sim serviços privados prestados à Administração. A delegação de serviços públicos a particulares deve ser feita mediante contrato de concessão ou de permissão.
CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA
Contratos de obras são aqueles cujo objeto consiste na construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público(20) (ex: viadutos, escolas, represas, refinarias, edifícios, estradas, hidrelétricas etc.).
A principal característica dos contratos de obras é o emprego de material para alguma realização física. Nesse ponto, diferencia-se dos contratos de serviço, no qual predomina a atividade em si, e não o seu resultado.
A Administração tanto pode executar suas obras diretamente pelos próprios meios (execução direta), como também utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade (execução indireta).
Os regimes de execução indireta podem ser (art. 6º, VIII):
* Empreitada por preço global
* Empreitada por preço unitário
* Empreitada integral
* Tarefa
Na empreitada por preço global, a contratação da obra ou do serviço é feita por preço certo para a totalidade do objeto. É mais usada nos contratos de objetos corriqueiros, em que os quantitativos de materiais não sofrem grandes flutuações e que podem ser mais bem identificados na época de elaboração do projeto. Ex: construção de escolas e pavimentação de vias públicas. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro.
A empreitada por preço unitário é utilizada quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (ex: metros quadrados de muros levantados, metros cúbicos de concreto fundido, quilômetros de estrada asfaltada etc.). Diferentemente da contratação por preço global, a empreitada por preço unitário é mais suscetível de variação durante a execução, razão pela qual é mais adequada para contratos cujas quantidades de serviços e de materiais não são definidas precisamente, como nas reformas e nas obras de terraplanagem.
Na empreitada integral, a Administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias. Normalmente diz respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Nesse regime, o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto até a entrega à Administração contratante para uso. Ex: construção de um hospital, incluindo, além do edifício em si, os leitos, as máquinas e os demais equipamentos necessários ao funcionamento; ou seja, o empreiteiro entrega o objeto pronto para uso. Repare que a empreitada integral não se confunde com a empreitada por preço global. No nosso exemplo, a construção do hospital por empreitada global abrangeria apenas a obra, ou seja, o edifício em que o futuro hospital funcionaria.
Já a tarefa ocorre quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.
CONTRATOS DE FORNECIMENTO
Contratos de fornecimento são aqueles em que a Administração adquire bens móveis (como material hospitalar, material escolar, equipamentos, gêneros alimentícios) necessários à realização e à manutenção de suas atividades, à prestação de serviços públicos, ou à realização de obras(21).
21 Alexandrino e Paulo (2014, p. 587).
CONTRATOS DE CONCESSÃO
Contratos de concessão são aqueles pelos quais a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou, ainda, lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais(22).
22 Di Pietro (2009, p. 289).
Assim, podemos ter contratos de concessão de serviços públicos, contratos de concessão de obra pública e contratos de concessão de uso de bem público.
Além desses, temos também os contratos de parcerias público-privadas (PPP), que são definidos na Lei 11.079/2004 como “contratos especiais de concessão”.
Estudaremos as peculiaridades dessas modalidades de contrato administrativo em aula específica no nosso curso.
CONTRATOS VERSUS CONVÊNIOS
O convênio não constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para, mediante um acordo de vontades, associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas para a prestação de serviços de interesse público.
Com efeito, os convênios são firmados entre órgãos ou entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e entidades privadas sem fins lucrativos, a fim de possibilitar a colaboração mútua entre os participantes, visando à consecução de objetivos de interesse comum a eles.
Assim, a principal diferença entre convênios e contratos administrativos é que nestes os interesses das partes são diversos e opostos enquanto naqueles os interesses são mútuos; nos convênios não existem partes, e sim partícipes.
Por exemplo: em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o maior preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, ao contrário, todos os participantes querem a mesma coisa, ou seja, um estudo, um projeto, uma obra, um serviço, que serão usufruídos por todos os partícipes ou postos à disposição da população.
Outra diferença é que, no contrato, existe um preço ou remuneração paga a título de contraprestação à outra parte. No convênio, ao contrário, não se cogita de preço ou remuneração, eis que se caracteriza pela mútua colaboração, a qual pode assumir várias formas, como o uso compartilhado de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, a transferência de conhecimento e, inclusive, o repasse de verbas (ex: a União repassa recursos federais para um Município visando à construção de uma escola local).
Contudo, neste último caso (repasse de verbas), diferentemente do contrato, em que o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita desse recurso, nos convênios, se a Administração repassa determinado valor para o outro participante, este fica vinculado à utilização desse recurso no objeto previsto no ajuste. Por exemplo, se a União repassa recursos mediante convênio a um Município para a construção de uma escola, o Município não pode destinar essa verba para outros fins, diversos do pactuado no acordo (inclusive, o que sobrar deve ser devolvido).
Ressalte-se que os recursos repassados mediante convênio a entidades privadas não perdem a natureza de dinheiro público; por essa razão, quem aplica tais recursos é visto como alguém que administra dinheiro público, estando sujeito aos controles a que se submete qualquer gestor público, inclusive ao dever de prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, mas também ao Tribunal de Contas (CF, art. 70).
O convênio está disciplinado no art. 116 da Lei 8.666/1993, segundo o qual as disposições daquela lei são aplicáveis, no que couber, aos “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”.
O referido dispositivo regula os convênios em que há repasse de verbas do Poder Público para a consecução de um objeto de interesse comum entre os partícipes. Segundo o §1º do art. 116, a celebração de convênio pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter informações como as metas a serem atingidas e cronograma de execução e de desembolso dos recursos.
Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês (art. 116, §4º). As receitas financeiras decorrentes dessas aplicações serão aplicadas no objeto do convênio (art. 116, §5º).
Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, os saldos financeiros remanescentes serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos (art. 116, §6º).
Por fim, cumpre anotar que, caso seja assinado convênio com o objetivo de repassar verbas para Estado ou Município, a entidade ou órgão repassador dará ciência do fato à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva (art. 116, §2º), para que o Poder Legislativo local possa auxiliar no controle da aplicação dos recursos repassados.
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Na última parte trataremos de vídeos complementares e questões comentadas. Vamos agora resolver mais uma bateria de questões!
