Contratos Administrativos
Olá cursistas!
Nesta aula continuaremos a tratar dos contratos administrativos, na continuação da aula anterior
RESCISÃO UNILATERAL
O art. 58, II da Lei 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no seu art. 78, incisos I a XII e XVII, dentre elas o descumprimento injustificado de cláusulas contratuais por parte do contratado, a respectiva decretação de falência e mesmo razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, além da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Quando a rescisão unilateral decorrer de irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo em que se assegure o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Falaremos mais sobre rescisão contratual mais a frente, quando abordarmos as hipóteses de extinção do contrato.
EXEMPLO
(Cespe – ICMBio) O contrato administrativo exige licitação em qualquer situação, cabendo à administração pública determinar as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes ao contratado, a fim de eliminar as desvantagens do contrato.
Comentário: O item está todo errado. Primeiro porque o contrato administrativo não exige licitação em qualquer situação. Há hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na Lei 8.666/1993. Segundo porque as cláusulas exorbitantes não conferem poderes ao contratado, muito pelo contrário; tais cláusulas dão poderes e privilégios à Administração, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) A alteração contratual deve observar a indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e a manutenção do interesse público.
Comentário: O quesito está correto. Trata-se de verbete retirado da jurisprudência do STJ (REsp 488.648):
1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.
Gabarito: Certo
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
Trata-se de prerrogativa (na verdade, um poder-dever) que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67).
Nos termos da Lei 8.666/1993, o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua
competência, solicitá-las a seus superiores (art. 67, §1º).
De sua parte, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68). Esse preposto representará o contratado perante a fiscalização da Administração.
O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.
Por fim, é importante ressaltar que a fiscalização efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos causados a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70).
EXEMPLO
(Cespe – TRT10) A execução de contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração designado especialmente para tal, não sendo permitida a contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, por se tratar de atividade típica do Estado.
Comentário: A questão está errada, pois, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, é permitida a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato designado pela Administração:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Gabarito: Errado
(Cespe – Ministério da Justiça) Qualquer auxílio prestado pela fiscalização na interpretação dos desenhos, memoriais, especificações e demais elementos de projeto, bem como na condução dos trabalhos, poderá ser invocado para eximir a contratada da responsabilidade pela execução dos serviços e obras.
Comentário: O quesito está errado, nos termos do art. 70 da Lei 8.666/1993:
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Ou seja, a fiscalização ou o acompanhamento efetuado pelo agente público designado pela Administração (atividades que, na questão, a banca ilustrou como um auxílio na interpretação de documentos e na condução dos trabalhos) não afasta a responsabilidade do contratado pela execução dos serviços e obras.
Gabarito: Errado
(Cespe – Ministério da Justiça) Não cabe à fiscalização paralisar e(ou) solicitar o refazimento de qualquer serviço que não seja executado em conformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer disposição oficial aplicável ao objeto do contrato.
Comentário: Nos termos do art. 67, §1º da Lei 8.666/1993, o “representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”. Assim, se o fiscal verificar que o serviço está sendo executado em desconformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer outra disposição oficial aplicável ao objeto do contrato, ele possui amparo legal para tomar as medidas necessárias para o exato cumprimento do contrato, entre elas, paralisar ou solicitar o refazimento de qualquer serviço, daí o erro.
Ressalte-se que, nos termos do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante da Administração deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.
Gabarito: Errado
(Cespe – Bacen) Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato tem autonomia para autorizar a redução no número de postos de vigilância nele previstos.
Comentários: A redução no número de postos de vigilância previstos num contrato de prestação de serviços de segurança não constitui simples ato de fiscalização, a fim de assegurar a correção das faltas ou defeitos observados, e sim efetiva alteração do contrato (diminuição quantitativa do objeto), com impacto no valor devido pela Administração. Portanto, trata-se de medida que extrapola as competências do fiscal do contrato, cuja missão é acompanhar e fiscalizar o correto cumprimento daquilo que está previsto no ajuste. No caso, se o fiscal verificar a necessidade de alterar o contrato para diminuir o número de postos, aplica-se a hipótese do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, pelo qual as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.
Gabarito: Errado
(Cespe – MDIC) Na administração pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização, desde a concepção do edital da licitação até a assinatura do contrato.
Comentário: É certo que, na Administração Pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização. A fiscalização ocorre durante a execução do contrato, ou seja, após a sua assinatura. Portanto, é errado afirmar que a gestão de contratos termina na sua assinatura.
Gabarito: Errado
APLICAÇÃO DE SANÇÕES
A Administração também possui a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa ao contratado, caso este deixe de cumprir total ou parcialmente o objeto do contrato. As sanções que podem ser aplicadas pela Administração são:
A pena de multa pode ser aplicada cumulativamente com qualquer uma das outras. Por outro lado, é vedada a acumulação das demais sanções entre si.
As multas aplicadas pela Administração poderão ser descontadas diretamente das garantias oferecidas pelo contratado, desde que prestada mediante caução em dinheiro ou título público; se a garantia não for suficiente, a Administração pode deduzir o valor da multa dos pagamentos eventualmente devidos ao contratado. Trata-se, portanto, de decisões auto-executórias do Poder Público, que permitem à Administração arrecadar a multa independentemente de autorização do Poder Judiciário. Somente se não forem suficientes os valores assim recebidos é que a Administração irá cobrar a dívida em juízo, caso o contratado não pague voluntariamente.
Quanto à pena de suspensão do direito de licitar e contratar, o importante é saber que ela não pode ultrapassar dois anos, dependendo da gravidade da falta cometida pelo contratado.
Por sua vez, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública não tem prazo máximo. Seus efeitos permanecerão enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação somente poderá ser requerida após dois anos da aplicação dessa sanção e será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato. Informação importante é que declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, §3º).
Jurisprudência
1. Existe certa divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da abrangência das penalidades de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, III) e da declaração de inidoneidade (art. 87, IV).
Afinal, a pessoa (física ou jurídica) atingida por essas penalidades estaria impedida de licitar e contratar apenas com o órgão ou entidade que lhe aplicou a sanção ou com toda a Administração Pública?
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prevalece o entendimento de que tanto a suspensão temporária quanto a declaração de inidoneidade produzem efeitos perante toda a Administração Pública, ou seja, a pessoa estaria suspensa ou impedida de licitar e contratar com todos os órgãos e entidades da Administração Pública da União, dos Estados, do DF e dos Municípios(13).
13 STJ Resp 174.274/SP
O Tribunal de Contas da União (TCU), ao contrário, e em linha com a doutrina majoritária, entende que a suspensão temporária produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade impede o contratado de licitar e contratar com toda a Administração Pública, ou seja, com todos os órgãos e entidades de todos os entes da Federação(14). Assim, a suspensão temporária seria uma sanção mais leve que a declaração de inidoneidade, o que seria confirmado pelo fato de que a suspensão é aplicada pela autoridade competente do próprio órgão contratante, enquanto a aplicação da declaração de inidoneidade compete ao Ministro de Estado ou ao Secretário estadual/municipal, conforme o caso.
14 Ver Boletim de Licitações e Contratos do TCU nº 134, 139, 165 e 187.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade produzem efeitos ex-nunc (prospectivos), não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade(15). Ou seja, a pessoa ficará impedida de participar de novas licitações ou de firmar novos contratos. Os contratos vigentes, contudo, não serão automaticamente rescindidos em decorrência da aplicação da pena (eles até poderão ser rescindidos, mas por conta de outras razões, e não simplesmente por causa da sanção).
Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer aplicação de sanção deve ser sempre precedida de processo administrativo em que se assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa. A Lei 8666/1993 determina que, para exercer esse direito, o interessado dispõe de 5 dias úteis, salvo na hipótese de declaração de inidoneidade, em que o prazo se eleva para 10 dias (art. 87, §§2º e 3º).
15 MS 14.002/DF
Exemplos
(Cespe – TCU) A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública constitui sanção, aplicável ao contratado, que não admite reabilitação.
Comentário: A questão está errada. Nos termos do art. 87, IV da Lei 8.666/1933, a empresa declarada inidônea para licitar com a Administração poderá ser reabilitada após dois anos da aplicação dessa sanção, sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes. Vejamos:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Gabarito: Errado
(Cespe – TCU) A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos profissionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de forma dolosa, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos.
Comentário: O quesito está correto. Em regra, as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, e a declaração de inidoneidade são aplicadas ao contratado em razão da inexecução total ou parcial do contrato (Lei 8.666/1993, art. 87, caput).
Todavia, nos termos do art. 88 da lei, as sanções suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar e a declaração de inidoneidade, especificamente, também podem ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos administrativos firmados com a Administração Pública:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Ressalte-se que a lei não prevê a aplicação de advertência ou multa nessas hipóteses.
Gabarito: Certo
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Quando o objeto do contrato for a prestação de serviços essenciais, a Lei 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nas seguintes hipóteses (art. 58, VI):
-
Como medida cautelar enquanto ocorre a apuração administrativa de faltas cometidas pelo contratado.
-
Após a rescisão do contrato administrativo.
A possibilidade de ocupação temporária de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato decorre do princípio da continuidade do serviço público, a fim de evitar a interrupção de serviços essenciais ao interesse da coletividade.
Na primeira hipótese, a Administração realiza a ocupação provisória a título de medida cautelar, para permitir a continuidade do serviço enquanto ocorre a apuração de possíveis faltas praticadas pelo contratado. Perceba que, nesse caso, o contrato ainda não foi rescindido (na verdade, ele poderá ser rescindido, a depender do resultado da apuração).
Já na segunda hipótese, a ocupação serve para garantir a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais no caso de rescisão do contrato. Assim, havendo a rescisão, a Administração assume o objeto do contrato e promove a ocupação e utilização provisórias dos recursos materiais e humanos do contratado que forem necessários para evitar a interrupção da prestação do serviço.
Exemplificando
(Cespe – Ministério da Justiça) Em casos de faltas contratuais por parte do contratado, é assegurado ao ente contratante o direito de intervir na execução do contrato, de modo a garantir a continuidade de um serviço público considerado essencial à sociedade.
Comentário: O item está correto. A possibilidade de ocupação temporária de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato é uma das cláusulas exorbitantes previstas na lei que colocam a Administração em um patamar superior em relação à outra parte do contrato, a fim de assegurar a continuidade de serviços essenciais ao interesse público. Eis o teor da lei:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Repare que a lei prevê a ocupação temporária em duas hipóteses: (i) como medida cautelar, para possibilitar a continuidade dos serviços enquanto se apuram as faltas cometidas pelo contratado (ii) após a rescisão do contrato, para possibilitar a continuidade dos serviços antes prestados pela empresa que era parte no ajuste desfeito.
Gabarito: Certo
EXIGÊNCIA DE GARANTIAS
A fim de assegurar o fiel cumprimento do contrato, assim como para facilitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela eventual inexecução do ajuste, a Administração poderá exigir garantias junto ao contratado.
A possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da Administração também é vista pela doutrina como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares.
Em regra, a exigência ou não de garantia é decisão discricionária da Administração. Porém, para que possa ser exigida, deve haver previsão expressa no instrumento convocatório da licitação (edital), nos termos do art. 56 da Lei 8.666/1993:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
Vale lembrar que a garantia, quando exigida, é cláusula necessária (obrigatória) no contrato administrativo (art. 55, III).
Caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia previstas na lei (art. 56, §1º). Perceba: a Administração, de forma discricionária, decide acerca da exigência ou não de garantia. Caso decida pela exigência, caberá ao contratado escolher por uma das modalidades de garantia previstas na lei, quais sejam:
-
Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;
-
Seguro-garantia;
-
Fiança bancária.
A garantia em caução pode ser constituída em espécie ou em títulos da dívida pública, desde que emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (art. 56, §1º, I).
Quanto ao seguro-garantia, a lei o define como o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos (art. 6º, VI). Tal garantia é oferecida por empresa seguradora, que se obriga a assegurar o cumprimento integral do serviço, da obra ou do fornecimento, na hipótese de inadimplemento por parte do contratado.
Em relação à fiança bancária, trata-se de modalidade de garantia comercial prestada por terceiros (mais propriamente uma instituição financeira), também denominada de garantia fidejussória. Nessa modalidade, um banco se responsabiliza por pagar um determinado valor à Administração na hipótese de inadimplemento do contratado (a obrigação do banco se limita ao valor afiançado, diferentemente do seguro-garantia, que cobre a execução integral do contrato).
Regra geral, a garantia não poderá exceder a 5% do valor do contrato e será atualizada nas condições deste. Esse limite poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato nas contratações de grande vulto que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente (art. 56, §2º e 3º).
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia, estabelecido com base nos limites de 5% ou 10%, deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, §5º).
Ressalte-se que, durante a execução do contrato, a Administração não pode exigir, unilateralmente, a alteração da garantia. A troca só é possível se houver acordo de ambas as partes (art. 65, II, “a”).
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56, §4º).
FIQUE ATENTO!
A garantia exigida do contratado não se confunde com a garantia de proposta, prestada pelos licitantes como condição para participação na licitação (art. 31, III).
A garantia de proposta, embora seja prestada nas mesmas modalidades previstas para a garantia do contrato (caução, seguro e fiança), é exigida ainda durante a licitação, tendo como objetivo inibir que a empresa vencedora se recuse a assinar o contrato (em caso de negativa, a garantia é revertida em favor do Estado) e também para servir como medida de qualificação econômico-financeira.
Ademais, a garantia de proposta é limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação (a garantia do contrato, por sua vez, pode ser, regra geral, de até 5% do valor do contrato, podendo ser de até 10% nas contratações de grande vulto e complexidade técnica). Fala-se em valor estimado (orçado), porque, quando a garantia de proposta é oferecida, ainda não há contrato efetivamente firmado.
Exemplos
(Cespe – TCU) Visando resguardar o adequado cumprimento do contrato administrativo, a administração pública deve indicar e exigir, entre as opções legalmente previstas, a garantia a ser prestada pelo particular contratado para executar obras, serviços e compras no âmbito dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Comentário: O item está errado. Nos termos do art. 56, §1º, caberá ao contratado, e não à Administração, optar por uma das modalidades de garantia previstas na lei, desde que a Administração faça essa exigência no instrumento convocatório da licitação que antecedeu a assinatura do contrato. Eis o teor do dispositivo:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
Portanto, à Administração, caso entenda necessário, cabe exigir a garantia; ao contratado, cabe optar por uma das modalidades previstas na lei.
Gabarito: Errado
(Cespe – MIN) A prestação de garantia pelo particular é obrigatória para a execução de contratos administrativos, por constituir exigência expressa em lei.
Comentário: A questão está errada. A prestação de garantia pelo particular não é obrigatória para a execução de contratos administrativos. Podem existir contratos administrativos cuja execução não é coberta por nenhuma garantia prestada pelo contratado, daí o erro. Na verdade, a Administração poderá, a seu critério, exigir garantia para assegurar o cumprimento do contrato. Para tanto, deve prever tal exigência de forma expressa no instrumento convocatório da licitação. É claro que, se a Administração, no uso do seu poder discricionário, exigir a constituição de garantia, aí sim o contratado será obrigado a optar por uma das modalidades previstas na lei, quais sejam, caução, seguro ou fiança bancária (o contratado deverá optar por uma, mas não deixar de escolher alguma).
Gabarito: Errado
RESTRIÇÕES À OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Nos contratos de direito privado, uma parte só estará obrigada a cumprir com suas obrigações caso a outra parte também cumpra. Em outras palavras, caso uma parte esteja inadimplente, a outra parte não precisa continuar cumprindo com suas obrigações.
A esse descumprimento das obrigações contratuais em razão do inadimplemento da outra parte dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). “Exceção”, no caso, tem o sentido de “defesa”, oposta justamente pela parte que é chamada a cumprir suas obrigações no momento em que a outra parte está inadimplente com suas próprias obrigações.
Nos contratos administrativos, contudo, não funciona bem assim. A lei restringe a possibilidade de o particular opor a exceção do contrato não cumprido em desfavor da Administração.
Com efeito, nos termos do art. 78, XV da Lei 8.666/1993, no caso de não pagamento por parte da Administração Pública, somente após 90 dias de atraso é que o particular contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia.
Ou seja, apenas após 90 dias sem receber pelos bens ou serviços já entregues ou executados é que o particular poderá opor a exceptio non adimpleti contractus. Antes desse prazo, o contratado não pode recusarse ao cumprimento do objeto do contrato.
Para fins de clareza, vejamos o teor do dispositivo:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, SALVO em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Detalhe é que a exceção do contrato não cumprido não é irrestrita (afinal, pode ser oposta após 90 dias). Porém, em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias.
O fundamento dessa prerrogativa da Administração também é o princípio da continuidade dos serviços públicos, pois ela assegura a continuidade da execução das obras, do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços dos contratos mesmo que a Administração fique sem pagar por isso.
Por fim, cumpre anotar que, no caso de inadimplemento do particular, a Administração sempre pode opor imediatamente a exceptio non adimpleti contractus e, automaticamente, suspender os pagamentos a ele devidos, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei e no contrato.
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários.
Como os créditos orçamentários tem duração de um ano, os contratos administrativos, como regra geral, também deverão ter duração anual.
A Lei 8.666/1993 veda a celebração de contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º).
Essa regra de que os contratos não podem ser firmados por prazos indeterminados é absoluta na Lei 8.666/1993, não apresentando exceções. Entretanto, a regra que estabelece que os contratos administrativos devem coincidir com o orçamento é geral, admitindo uma série de exceções, ou seja, existem contratos cuja vigência pode ultrapassar o ano civil. São eles (art. 57):
* Contratos de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I). Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação.
* Contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses (art. 57, II). Esse prazo, em caráter excepcional, poderá ser prorrogado por mais 12 meses (quando atinge o total de 72 meses), devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, §4º);
* Contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato (art. 57, IV);
* Contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração(16).
16 Art. 24. É dispensável a licitação:
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
Por fim, cumpre anotar que, nos termos do art. 57, §2º da Lei 8.666/1993, a prorrogação de prazo (mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro) deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada
pela autoridade competente para celebrar o contrato.
A lei enumera as seguintes razões que podem ensejar a prorrogação
do prazo do contrato:
-
Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
-
Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
-
Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. [a Lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica produtivo e dá outras providências"].
-
Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
-
Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
-
Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo as sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Por fim, ressalte-se que a decisão administrativa para a prorrogação do contrato (dentro das hipóteses legais listadas acima) constitui atividade discricionária e, como tal, não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste.
Exemplos
(Cespe – MPU) A duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. A única exceção feita por essa lei são os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da administração.
Comentários: De fato, é verdade que a duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. Também é correto que, como exceção, os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da administração, nesse caso, até o máximo de 4 anos. O erro é que a lei prevê outras exceções. São elas:
-
Serviços de execução continuada: até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses;
-
Aluguel de equipamentos e programas de informática: até 48 meses;
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Segurança nacional e inovação tecnológica (hipóteses específicas de licitação dispensável): até 120 meses.
Gabarito: Errado
(Cespe – TCU) Quando regidos pela Lei n.o 8.666/1993, os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
Comentário: O quesito está errado. Em regra, os contratos administrativos devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (um exercício financeiro, de janeiro a dezembro, em regra). Porém, a lei admite algumas exceções, listadas em seu art. 57, dentre elas os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato.
Gabarito: Errado
(Cespe – MIN) Embora os contratos administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Comentário: O item está correto, nos termos do art. 57, §2º da Lei 8.666/1993:
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
De fato, mesmo nas exceções em que a lei permite prorrogar a duração do contrato por prazo superior à vigência dos créditos orçamentários, o período de prorrogação deve ser sempre determinado (até 4 anos, 48 meses, 60 meses, 120 meses, conforme o caso).
Gabarito: Certo
