Licitações Públicas
Olá cursistas!
A aula de hoje será bem especial, pois daremos continuidade ao tema de licitações públicas, parte importante das compras governamentais.
Licitação dispensada
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura(32);
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
32 § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
No que tange à doação, ressalte-se que, se ela for com encargo, como regra geral, deverá ser licitada, sendo dispensada apenas no caso de interesse público devidamente justificado (art. 17, §4º). Doação com encargo é aquela em que o doador impõe, como contrapartida, alguma obrigação a ser cumprida pelo donatário.
Por fim, a Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação e a autorização legislativa, quando o uso destinar-se (art. 17, §2º):
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares);
ATENÇÃO!
(Cespe – CADE) Caso um equipamento integrante do patrimônio do CADE não tenha utilização previsível, ele poderá ser vendido a outra entidade da administração pública sem a realização de licitação.
Comentário: Trata-se de hipótese de licitação dispensada, nos termos do art. 17, II, “f” da Lei 8.666/1993:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(...)
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
(...)
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Gabarito: Certo
Licitação dispensável
Primeiro, vamos conhecer a sistematização que a professora Di Pietro fez para facilitar a visualização das hipóteses de licitação dispensável previstas nos trinta e três incisos do art. 24, a saber:
* Em razão do valor:
A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor estimado até R$ 15 mil ou para outros serviços e compras e para alienações de valor até R$ 8 mil, desde que, em ambos os casos, não se refiram a parcelas de uma mesma obra, compra ou serviço que possam ser realizadas de uma só vez (art. 24, I e II).
Importante destacar que tais limites são dobrados (ou seja, R$ 30 mil e R$ 16 mil, respectivamente) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista, empresa pública, agências executivas e consórcios públicos (art. 24, parágrafo único).
* Em razão da situação:
Por exemplo, nos casos de guerra ou calamidade pública, nesta última, para contratos com duração máxima de 180 dias, vedada a prorrogação (art. 24, III e IV).
Também compreende os casos de licitação deserta, isto é, quando não comparecem interessados e a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração (art. 24, V). Nesse caso, a Administração poderá contratar diretamente uma empresa, independentemente do valor, desde que nas mesmas condições estabelecidas no edital da licitação.
Vale também comentar acerca da licitação fracassada, que é aquela na qual todos os licitantes são inabilitados (fase de habilitação) ou todas as propostas de preço são desclassificadas (preços manifestamente superiores aos de mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes). Nesses casos, a Administração poderá fixar novo prazo de 8 dias úteis (ou 3 dias úteis em caso de convite) para apresentação de novas propostas; persistindo a situação quanto às propostas de preço, será admitida a adjudicação direta, por valor não superior ao cotado. Ou seja, a licitação fracassada em razão da desclassificação de todas as propostas de preço é hipótese de licitação dispensável. Por outro lado, a lei não prevê a possibilidade de contratação direta no caso de licitação fracassada por conta da inabilitação dos licitantes.
* Em razão do objeto:
Por exemplo, a licitação é dispensável para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado (art. 24, X).
Outro exemplo é a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. (art. 24, XI). Assim, se o contrato, no meio da sua execução, é rescindido, a Administração pode contratar por dispensa o segundo colocado na licitação que originou aquele contrato, a fim de terminar a sua execução, desde que nas mesmas condições e preço do licitante vencedor, e observada a ordem de classificação no certame (inicialmente, chama o segundo colocado; se este não aceitar, chama o terceiro e assim por diante).
* Em razão da pessoa:
A licitação é dispensável, por exemplo, na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, XXIII).
Também é dispensável para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV).
Outro exemplo é a contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado (art. 24, XXII).
A licitação é dispensável também para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno (não cabe para as SEM e as EP, que têm personalidade jurídica de direito privado!) de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, desde que esse órgão ou entidade tenha sido criado para esse fim específico (produção do bem ou prestação do serviço) e em data anterior à vigência Lei 8.666/1993, desde que o preço contratado seja compatível com o mercado (art. 24, VIII). Ou seja, é proibida a contratação desse órgão ou entidade por dispensa se ele tiver sido criado após a Lei 8.666, em 1993. Há, contudo, uma EXCEÇÃO para a aquisição de produtos estratégicos para o SUS, que pode ser feita sem licitação quando o contratado for um órgão ou entidade da Administração que produza esses produtos a preços de mercado, mesmo que tenha sido criado após o início da vigência da Lei 8.666 (art. 24, §2º).
****
Enfim, pessoal, fora as situações de licitação dispensável apresentadas acima, existem muitas outras previstas no art. 24 da Lei 8.666, as quais devem ser conhecidas, pois são muito cobradas em prova. É lógico que não precisa decorar tudo. Mas, pelo menos, a leitura do dispositivo é importante; a consolidação do conhecimento virá com a resolução de questões.
Para facilitar, segue a transcrição do art. 24 da Lei 8.666/1993:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior [R$ 15 mil], desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior [R$ 8 mil] e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei [exceto para produtos estratégicos do SUS], desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei [R$ 80 mil];
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes [essa lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo].
XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
FIQUE ATENTO!
(Cespe – Suframa) Caso, em razão de fortes chuvas em determinado município, uma represa se rompa e ocasione alagamento em alguns bairros, e, em razão desse fato, o governo local decrete estado de calamidade pública, poderá o município valer-se da inexigibilidade de licitação para realizar obras de reparo da represa e evitar novos alagamentos.
Comentário: Os casos de calamidade pública permitem a contratação direta por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, IV da Lei 8.666/1993, e não por inexigibilidade. Por exemplo, o município de que trata a questão poderia adquirir medicamentos para os feridos, contratar máquinas para retirar os entulhos nas ruas ou fazer obras para conter desabamentos. Perceba que,
nos exemplos citados, há possibilidade de competição (considerando que o município possui vários fornecedores capazes de atender a essas demandas), o que de pronto já afasta a inexigibilidade. Mas a lei autoriza a contratação direta por dispensa em razão da emergência da situação (imagine se o município tivesse que, numa situação de calamidade, preparar um edital com 30 dias de antecedência, abrir um certame, julgar as impugnações, recursos e todas as demais formalidades de um procedimento licitatório).
Entretanto, ressalte-se que, na hipótese de calamidade pública ou de emergência, a contratação direta por dispensa é permitida somente para os bens necessários ao atendimento da situação calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (art. 24, IV).
Gabarito: Errado
(Cespe – MTE) Caso o MTE pretenda celebrar contrato de prestação de serviços com organização social devidamente qualificada para atividade contemplada no contrato de gestão, a licitação será dispensável.
Comentário: Trata-se de hipótese de licitação dispensável prevista no art. 24, XXIV da Lei 8.666/1993:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
Gabarito: Certo
(Cespe – MTE) Considere que um município tenha interesse em celebrar contrato de programa com outro ente da Federação, ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público. Nessa situação, a licitação será dispensável.
Comentário: Trata-se de hipótese de licitação dispensável prevista no art. 24, XXVI da Lei 8.666/1993:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Gabarito: Certo
(Cespe – PGE/BA) Desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, é possível a dispensa de licitação para a aquisição, por secretaria estadual de planejamento, de bens produzidos por autarquia estadual que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei n.º 8.666/1993.
Comentários: Trata-se de hipótese de licitação dispensável prevista no art. 24, VIII da Lei 8.666/1993:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Gabarito: Certo
(Cespe – Polícia Federal) Considere que determinado órgão da administração pública pretenda adquirir equipamentos de informática no valor de R$ 5.000,00. Nesse caso, o referido órgão tem a opção discricionária de realizar licitação ou proceder à aquisição direta mediante dispensa de licitação, em razão do baixo valor dos equipamentos.
Comentário: A Lei nº 8.666/1993, nos incisos I e II do art. 24, dispensa licitação por considerar que o valor da contratação não compensa os custos para a Administração com o procedimento licitatório. Essa dispensa por valor não pode ultrapassar 10% do limite previsto para modalidade convite, ou seja, não pode ultrapassar R$ 15 mil nas obras e serviços de engenharia ou R$ 8 mil nas demais compras e serviços. Porém, mesmo a Administração podendo enquadrar uma contratação como dispensa do art. 24, deve-se levar em conta, sempre, a relação custo-benefício entre licitar ou dispensar, ou seja, trata-se de uma opção discricionária do administrador público. A questão está correta, portanto (o valor dos equipamentos está abaixo do limite máximo de R$ 8 mil).
Gabarito: Certo
(Cespe – CADE) Todos os casos de dispensa de licitação devem ser formalizados pelos órgãos que a processam.
Comentário: De regra, os casos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados pelos órgãos que a processam, EXCETO as dispensas de licitação em razão do valor, previstas no art. 24, incisos I e II, que prescindem de formalização. É o que prevê o art. 26 da Lei 8.666/1993:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.
Como se vê, as providências previstas no art. 26 são desnecessárias no caso de dispensa de licitação em razão do valor (o art. 26 só se aplica ao “inciso III e seguintes do art. 24”).
Lembrando, porém, que a motivação (indicação expressa dos motivos) dos atos administrativos que decidam pela dispensa ou pela inexigibilidade é obrigatória, nos termos do art. 50, IV da Lei 9.784/1990. Portanto, as dispensas em razão do valor devem ser motivadas. A diferença é que tal motivação não precisa seguir as formalidades previstas no art. 26 da Lei 8.666/1993 (a dispensa em razão do valor não precisa ser comunicada à autoridade superior no prazo de 3 dias ou publicada na imprensa oficial no prazo de 5 dias).
Gabarito: Errado
Vamos em frente, que ainda não acabou!
Parcelamento
Parcelamento de obras, serviços e compras
Assunto típico do tema licitações e contratos é a possibilidade de se parcelar a contratação de determinado bem ou serviço em várias licitações, ao invés de fazer uma só licitação englobando todo o objeto desejado.
Sobre o tema, a Lei de Licitações dispõe que:
Art. 23 (...)
§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Assim, da interpretação desses dispositivos, pode-se extrair que as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração deverão (obrigatório) ser parceladas em várias licitações sempre que tal parcelamento se mostrar mais vantajoso, de forma a ampliar a competitividade, atraindo licitantes incapazes de fornecer todo o objeto desejado.
Nos termos da Súmula nº 247 do TCU, o parcelamento é obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.
Por exemplo, numa licitação para construção de uma rodovia que envolverá obras de terraplenagem, pavimentação e drenagem, a Administração deverá realizar uma licitação distinta para cada etapa do empreendimento. Assim, será realizada uma licitação para as obras de terraplenagem, outra para a pavimentação e outra para a drenagem.
A modalidade a ser adotada na licitação em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria utilizada caso houvesse uma contratação única, isto é, a escolha da modalidade deve ser feita em face do montante conjunto de todas as contratações.
No nosso exemplo, caso o custo de cada etapa fosse, digamos, de R$ 1 milhão, cada uma das licitações deveria ser feita na modalidade concorrência (ou seja, seriam realizadas três concorrências, uma para as obras de terraplanagem, outra para as de pavimentação e outra para as de drenagem). Embora o valor de cada etapa esteja dentro do limite de tomada de preços para obras e serviços de engenharia (até R$ 1,5 milhão), o valor global da despesa do objeto parcelado, considerando todas as etapas somadas (R$ 3 milhões) se encontra na faixa de aplicação da modalidade concorrência; portanto, essa deverá ser a modalidade a ser utilizada em cada licitação.
PRESTE ATENÇÃO!
O fracionamento do objeto é obrigatório quando tiver natureza divisível. Deverá ser utilizada, em cada licitação, a modalidade adequada para o objeto como um todo.
Frise-se que o desmembramento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que se o objeto fosse licitado em sua totalidade é chamado de fracionamento de despenas e é vedado pela Lei de Licitações (art. 23, §5º).
De fato, é corriqueiro na Administração Pública a realização de compras parceladas de um mesmo objeto, que poderiam ser feitas de uma só vez, com o único objetivo de utilizar modalidade de licitação mais simples ou mesmo para efetuar contratações diretas (fazendo várias
licitações pequenas para o mesmo objeto, todas com valor inferior ao limite autorizado para dispensa de licitação). Tal prática é vedada pela Lei 8.666.
Por exemplo: se a Administração tem conhecimento de que, no exercício, precisará substituir 1.000 cadeiras de um auditório, cujo preço total demandaria a realização de tomada de preços, não é lícita a realização de várias contratações diretas de valor inferior a R$ 8 mil, por dispensa de licitação com fundamento no valor. Caso a Administração optasse por realizar várias licitações distintas, o correto seria que cada uma delas fosse feita na modalidade tomada de preços.
Por fim, é importante saber que, com vistas a ampliação da competitividade, é permitido ao licitante apresentar proposta comercial relativa a quantidade inferior à demandada na licitação desde que não haja prejuízo para o conjunto. Entretanto, o edital pode fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala (art. 23, §7º). Por exemplo, em uma licitação para a compra de 1.000 cadeiras, é permitido que o licitante ofereça proposta para fornecimento de apenas 200, podendo o edital estipular o quantitativo mínimo a ser aceito pela Administração.
Recursos administrativos
Os recursos administrativos são os meios que a lei coloca à disposição dos interessados para provocar a reapreciação de uma matéria pela Administração.
Nesse sentido, o art. 109 da Lei 8.666 prevê as seguintes modalidades de recursos administrativos que podem ser impetrados contra os atos da licitação e do contrato:
* Recurso (em sentido estrito)
* Representação
* Pedido de reconsideração
O recurso (em sentido estrito) é cabível, no prazo de 5 dias úteis (ou 2 dias úteis, em convite) quando o interessado não concordar com as decisões tomadas nos casos de (art. 109, I):
a. Habilitação ou inabilitação do licitante;
b. Julgamento das propostas;
c. Anulação ou revogação da licitação;
d. Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração
ou cancelamento;
e. Rescisão unilateral do contrato pela Administração;
f. Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
O recurso relativo à habilitação ou inabilitação do licitante (letra “a”) e ao julgamento das propostas (letra “b”) possui necessariamente efeito suspensivo, ou seja, a licitação só prosseguirá após a comunicação da decisão daquele recurso. Nos recursos relativos aos demais casos, o efeito suspensivo fica a critério da autoridade competente, a qual poderá concedê-lo motivadamente e presentes razões de interesse público (art. 109, §2º).
Detalhe interessante é que, interposto o recurso, os demais licitantes terão o prazo de 5 dias úteis a partir da comunicação para impugná-lo, apresentando suas contra razões, uma espécie de contra argumentação às informações apresentadas pelo recorrente originário.
O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido. Esta, porém, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 dias úteis; caso não reconsidere, terá esse mesmo prazo para fazer o recurso subir à autoridade superior, devidamente informado. A autoridade superior terá, então, mais 5 dias úteis para proferir decisão, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade (art. 109, §4º). Ressalte-se que os prazos para decisão do recurso não variam nos convites.
A representação, por sua vez, é possível quando não couber recurso hierárquico (no caso, seria o recurso em sentido estrito), no mesmo prazo de 5 dias úteis ou 2 para convite, não possuindo efeito suspensivo (art. 109, II).
Já o pedido de reconsideração é cabível, no prazo de 10 dias úteis (inclusive para o convite), para o contratado se defender da punição de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. A autoridade competente para apreciar o pedido de reconsideração é a mesma a quem compete a aplicação da referida sanção, ou seja, o Ministro de Estado, o Secretário Estadual ou o Municipal, conforme a esfera (art. 109, III).
Questões Exemplificativas
(Cespe – AGU) Caso uma empresa participante de concorrência pública apresente recurso em decorrência da publicação de ato que a declare inabilitada para o certame, tal recurso terá, necessariamente, efeito suspensivo.
Comentário: Os recursos contra a habilitação ou inabilitação de licitante ou contra o julgamento das propostas terão sempre efeito suspensivo. Nos demais casos, o efeito suspensivo poderá ser concedido pela autoridade competente (é facultativo, portanto), desde que de forma motivada e presentes razões de interesse público (art. 109).
Gabarito: Certo
(Cespe – Câmara dos Deputados) A declaração de inidoneidade de uma empresa foi publicada no primeiro dia de determinado mês. Nessa situação, o prazo para interposição do pedido de reconsideração deve ser contado a partir da data da publicação da declaração.
Comentário: Os prazos para a apresentação do recurso em sentido estrito são contados a partir da intimação do ato ou da lavratura da ata (art. 109, I). Já os prazos para interposição de representação e de pedido de reconsideração são contados a partir da intimação do ato (art. 109, II e III).
A intimação do ato é quando o interessado toma conhecimento da decisão, a partir de comunicação enviada pela Administração diretamente a ele. O quesito, portanto, está errado (prazo para pedido de reconsideração conta a partir da intimação e não da publicação da penalidade).
Gabarito: Errado
Anulação e renovação
De forma similar ao que ocorre com os atos administrativos, a licitação pode ser revogada ou anulada.
Na Lei 8.666, a revogação e a anulação do procedimento licitatório está disciplinada no art. 49:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Como sabemos, a revogação é feita pela própria Administração, baseada em juízo de conveniência e oportunidade. Na licitação, o detalhe é que a revogação somente pode ocorrer em duas hipóteses:
* por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, ou seja, fatos novos que tenham ocorrido em momento posterior ao início da licitação (art. 49).
* quando o adjudicatário convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos no edital (art. 64, §2º).
A anulação, por sua vez, ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Lembrando que a anulação também poderá ser decretada pelo Poder Judiciário, quando provocado.
A anulação da licitação pode ocorrer inclusive durante a execução contratual, ou seja, após o encerramento da licitação e após a assinatura do contrato. Se isso ocorrer, a anulação da licitação induz à anulação do contrato (art. 49, §2º). Já a revogação da licitação não pode ocorrer depois de assinado o contrato.
Um detalhe interessante: a licitação é um procedimento administrativo, vale dizer, uma sequência encadeada de atos administrativos. Sendo assim, a sua anulação pode ser total, quando atinge todos os atos do procedimento, ou parcial, quando incide apenas sobre determinados atos. A anulação parcial, contudo, implica nulidade de todas as etapas posteriores do procedimento que sejam dependentes ou consequentes do ato anulado. Diversamente, a revogação deve ser sempre total, vale dizer, desfaz toda a licitação, não sendo possível a revogação de um simples ato do procedimento.
A regra é que nas duas hipóteses de desfazimento (revogação e anulação) ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 49, §3º). Tanto isso é verdade que a alínea “c” do inciso I do art. 109 da Lei de Licitações prevê a possibilidade de se interpor recurso contra o ato de anulação ou revogação.
Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que, no caso da revogação, nem sempre o contraditório se faz necessário. Vejamos um julgado elucidativo que trata da matéria:
STJ MS 7017/DF, de 18/12/2000
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 49, § 3º, DA LEI 8.666/93.
1. A autoridade administrativa pode revogar licitação em andamento, em fase de abertura das propostas, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (...)
3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93.
4. Ato administrativo com a característica supramencionada é de natureza discricionária quanto ao momento da abertura de procedimento licitatório.
5. Só há aplicabilidade do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.
Em suma, segundo a jurisprudência de nossos tribunais superiores, a revogação da licitação, quando feita antes da homologação e da adjudicação, não enseja o contraditório e a ampla defesa. O direito de defesa prévio à revogação só precisa ser observado quando há direito subjetivo das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.
Por fim, registre-se que a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera, para a Administração, a obrigação de indenizar, EXCETO pelo que a empresa contratada já tiver executado (quando a anulação da licitação ocorre após a contratação) e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que a anulação não tenha ocorrido por culpa da própria empresa (se a empresa for culpada, não precisa indenizar) (art. 49, §1º c/c art. 59, parágrafo único).
Vejamos algumas questões.
(Cespe – MPTCDF) Nos casos de desfazimento do processo licitatório, mesmo quando o procedimento não tiver sido concluído nem gerado direitos subjetivos a qualquer dos licitantes, dá-se aplicabilidade ao dispositivo da Lei n.o 8.666/1993 que garante a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Comentário: Segundo a Lei de Licitações, a anulação e a revogação – hipóteses de desfazimento da licitação – exigem o contraditório e a ampla defesa. Todavia, a jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que, no caso de revogação, o contraditório é desnecessário quando a licitação ainda está em andamento, pois ainda não gerou direitos subjetivos aos licitantes. O direito de defesa só é imprescindível no caso de a licitação já ter sido homologada. A título ilustrativo, vejamos trecho da decisão do STF no AI 228.554-4:
Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia conveniência pública, superveniente à desistência de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização. Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não havia lugar para observância de contraditório e ampla defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) A licitação, após a adjudicação, não pode ser anulada pela administração pública, em razão do princípio da segurança jurídica.
Comentário: A licitação pode sim ser anulada após a adjudicação e mesmo após a assinatura do contrato, daí o erro. Nesta última hipótese, a anulação da licitação provoca a nulidade do contrato (art. 49, §2º).
Já a revogação da licitação, por outro lado, não pode ocorrer depois de assinado o contrato (pode após a adjudicação, mas não após a assinatura do contrato).
Gabarito: Errado
(Cespe – TCU) Segundo a Lei n.º 8666/1993, será punido o servidor público que admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidôneos; porém, não será punível o profissional declarado inidôneo que contratar com a administração pública, uma vez que a prévia verificação de inidoneidade deverá ser realizada necessariamente por todos os órgãos públicos.
Comentário: A resposta está no art. 97 da Lei 8.666/93, o qual tipifica como crime:
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a
licitar ou a contratar com a Administração.
Portanto, tanto o servidor que contrata com empresa ou profissional declarado inidôneo quanto quem é contratado comete o crime descrito no art. 97 da lei. Dessa forma, temos que a pessoa declarada inidônea tem o dever legal de não tomar parte no processo licitatório e de não formalizar contrato com o Poder Público, sob pena de incidir no crime previsto na lei, daí o erro.
Gabarito: Errado
Procedimentos do pregão
O procedimento do pregão também é feito por meio de propostas e lances sucessivos dos licitantes, em sessão pública, assim como no leilão. A diferença é que, no leilão, busca-se o maior lance ou oferta, vez que se trata da alienação de um bem; já o pregão é feito para a aquisição de bens e serviços comuns, razão pela qual o vencedor será aquele que apresentar o lance com o menor preço(33)
33 No pregão, o critério de julgamento é sempre o menor preço; jamais são aplicados conselhos de "melhor técnica" ou "técnica e preço".
O pregão é dividido em duas fases: preparatória e externa.
Na fase preparatória, a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento.
Além disso, a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
A lei não restringe a qualificação do pregoeiro. Portanto, é possível que a função seja ocupada por qualquer servidor, estatutário, celetista, efetivo ou em comissão. No âmbito do Ministério da Defesa, poderá ser um militar. Ademais, não é necessário que a designação do pregoeiro faça-se caso a caso, para cada licitação específica. No pregão, o pregoeiro pode ser recorrentemente reconduzido (ou mantido) em tal posto, tornando-se, assim, responsável pela condução dos pregões do órgão ou entidade(34). Também não há impedimento para que se estabeleça um elenco de diferentes pregoeiros.
Quanto à equipe de apoio, deve-se frisar que ela não tem qualquer competência decisória, tampouco poderes para a condução da sessão do pregão. Sua função é prestar o necessário apoio ao pregoeiro.
A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.
A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados para participar do pregão, que será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, com antecedência mínima de oito dias úteis. Facultativamente, o aviso poderá ser divulgado por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação.
34 Diferentemente, a investidura dos membros das comissões de licitação permanentes não excederá a 1 (um) ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente (Lei 8.666/1993, art. 51, §4º).
No dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas. No pregão, todos os participantes entregam envelopes lacrados com suas propostas de
preços, os quais são abertos durante a sessão pública.
Após a abertura dos envelopes, o licitante que oferecer o menor preço e os que oferecerem preços até 10% superiores àquele poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, obviamente
decrescentes, até a proclamação do vencedor que, como dito, será o que apresentar o menor preço.
Por exemplo, se a proposta de menor preço foi de R$ 100 mil, todos os participantes que apresentaram propostas de até R$ 110 mil, não importa quantos forem, poderão participar da fase de lances juntamente com o proponente que ofertou o menor valor na proposta inicial.
Todavia, se não houver pelo menos três ofertas que atendam aos requisitos para apresentar novos lances verbais, serão chamados os autores das melhores propostas seguintes, quaisquer que sejam os preços oferecidos, até atingir o máximo de três licitantes.
FIQUE ATENTO!
A doutrina majoritária entende que, na hipótese de não existirem pelo menos três propostas nas condições exigidas para apresentar lances, o pregoeiro deve convocar o autor da proposta de menor preço e pelo menos mais dois licitantes, a fim de se obter o mínimo de três a darem suas ofertas. No entanto, alguns autores, seguindo o posicionamento de Carvalho Filho, têm entendido que devem ser exigidas no mínimo três ofertas além da menor preço, totalizando-se quatro licitantes.
Eis os incisos do art. 4º da Lei 10.520/2002 que motivam tais interpretações:
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.
Após a rodada de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar (ou seja, a de menor preço), e decidirá, motivadamente, a respeito de sua aceitabilidade ou não, quanto ao objeto e valor, podendo, ainda, negociar diretamente com o proponente uma redução do preço ofertado.
Apenas após encerrada a etapa competitiva é que será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital(35).
35 A habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira.
Portanto, no pregão, a verificação dos requisitos de habilitação ocorre após o julgamento das propostas, ou seja, ocorre uma inversão de fases relativamente às demais modalidades de licitação, em que a habilitação precede o julgamento(36). A inversão das fases de habilitação e de julgamento é apontada pela doutrina como uma das mais importantes vantagens do pregão em relação às demais modalidades. Isso porque, na prática, há um ganho de agilidade e eficiência no certame, pois o condutor da licitação analisa os requisitos de habilitação apenas do proponente classificado em primeiro lugar, e não de todos os licitantes, como nas demais modalidades, o que torna o número de documentos analisados significativamente menor.
36 De acordo com a Lei 8.987/1995, será admitida a inversão de fases na concorrência para a concessão de serviços públicos.
Verificado o atendimento das exigências de habilitação fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.
Porém, se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências de habilitação, o pregoeiro verificará a documentação dos demais proponentes na ordem de classificação dos preços apresentados, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. Detalhe é que este licitante, diferentemente do que prevê a Lei 8.666/1993, não precisa seguir o mesmo preço e condições da proposta originalmente vencedora. Ele pode praticar o próprio preço. Nessa hipótese, contudo, também é facultado ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor (afinal, o licitante com quem ele havia negociado anteriormente foi desclassificado na habilitação).
Declarado o vencedor, os licitantes que tiverem interesse em recorrer deverão manifestar a intenção imediatamente, ainda durante a sessão, sob pena de decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor. Ressalte-se que os licitantes só poderão manifestar a intenção de recorrer no final do procedimento, após a indicação do vencedor, mesmo que o recurso se refira a algum ato ocorrido no curso da sessão.
Os interessados que manifestaram intenção de recorrer terão o prazo de três dias para apresentar as razões do recurso. Os demais licitantes poderão apresentar suas contra-razões também em três dias, que começarão a correr a partir do término do prazo do recorrente. Note que apenas poderão apresentar recurso os licitantes que imediatamente manifestaram intenção de recorrer, ao final da sessão. Quem não se manifestou, perde o direito. Já a apresentação das contra-razões, uma espécie de contraponto aos recursos interpostos, podem ser apresentadas por qualquer licitante.
Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor e, em seguida, fará a homologação do certame (se não houver recursos, o próprio pregoeiro fará a adjudicação e a autoridade competente, a homologação). O adjudicatário, então, estará em condições de ser convocado para assinar o contrato, no prazo definido no edital. Aqui, observa-se outra inversão de fases: ao contrário das modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/1993, no pregão a homologação ocorre depois da adjudicação.
A Lei 8.666/1993 fixa o prazo de 60 dias para a manutenção da proposta pelas empresas participantes (art. 64 , §3º). Já a Lei do pregão dispõe que o prazo será de 60 dias, se outro não for fixado pelo edital (art. 6º). Ou seja, o edital do pregão poderá fixar prazo de validade diferente de 60 dias para as propostas apresentadas na licitação.
No pregão é vedada no pregão a exigência de:
* Garantia de proposta (aquela limitada a 1% do valor orçado, para assegurar que o licitante honre sua proposta, possível nas demais modalidades de licitação; não é a garantia contratual, que pode sim ser exigida no pregão);
* Aquisição do edital como condição para participação no certame; e
* Pagamento de taxas e emolumentos, SALVO referentes ao custo de fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
A Lei 10.520 prevê uma série de infrações, em que os licitantes e o contratado podem incorrer, quais sejam:
* Convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato;
* Deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame;
* Ensejar o retardamento da execução do objeto;
* Não mantiver a proposta;
* Falhar ou fraudar na execução do contrato;
* Comportar-se de modo inidôneo;
* Cometer fraude fiscal.
Quem cometer alguma dessas infrações ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (dependendo do ente que aplique a penalidade) e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores semelhantes mantidos pelos demais entes federados, pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Pregão eletrônico
A forma eletrônica do pregão não equivale a uma nova e distinta modalidade de licitação. Trata-se da mesma modalidade licitatória criada e descrita na Lei 10.520/2002, com todas as exigências, direcionada para a aquisição de bens e serviços comuns, e vedada para as contratações de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral.
O pregão eletrônico é tão-somente uma forma de se realizar o pregão mediante a utilização de recursos de tecnologia da informação, mais precisamente, pela internet.
Na esfera federal, o pregão eletrônico é regulamentado pelo Decreto 5.450/2005, o qual se aplica à administração direta e indireta, incluindo entidades controladas.
Lembrando que, nos termos do referido Decreto, para a União é obrigatório o uso do pregão nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial o uso do pregão eletrônico, o qual não será utilizado apenas nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
No pregão eletrônico, os licitantes apresentam as propostas e disputam os lances à distância, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet.
Os licitantes, assim como a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, e os membros da equipe de apoio, devem ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico, quando lhes são atribuídas chaves de identificação e senha pessoal e intrasferível. Esse credenciamento dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).
O edital do pregão será divulgado no endereço eletrônico(37). Após a divulgação do edital, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
37 http://www.comprasgovernamentais.gov.br/
A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta pelo pregoeiro, que verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. As propostas e seus valores são disponibilizados na internet, assim como a fundamentação da desclassificação de cada uma.
O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lances. Iniciada a fase competitiva, os licitantes poderão encaminhar lances, exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, mas não do seu autor.
Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento. Essa negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes.
O pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.
Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
Da mesma forma que no pregão presencial, a falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.
Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.
EXEMPLOS
(Cespe – MDIC) A administração pública pode utilizar-se da modalidade pregão para vender equipamentos eletrônicos oriundos de contrabando apreendidos em uma operação de fiscalização deflagrada pela Receita Federal do Brasil.
Comentário: São comuns questões que tentam confundir pregão com leilão. Entretanto, são modalidades completamente distintas: o pregão serve para a aquisição (compra) de bens e serviços comuns, enquanto o leilão serve para a alienação (venda) de bens. No caso da questão, a modalidade aplicável seria o leilão, e não o pregão.
Detalhe é que a jurisprudência do TCU admite a contratação por meio de pregão para serviços de engenharia ditos comuns (ex: colocação de pisos, troca de azulejos, pintura de paredes), permanecendo a vedação apenas para as obras. Contudo, para fins de prova, considero que esse conhecimento deve ser usado apenas se expressamente pedido no enunciado.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) O termo de referência é o documento usado na modalidade pregão presencial e eletrônico para serviços comuns de engenharia, e pode ser comparado ao projeto básico exigido pela Lei de Licitações e Contratos.
Comentário: Nas licitações realizadas na modalidade pregão, é obrigatória a elaboração de termo de referência, que deve dispor, de forma precisa, suficiente e clara, sobre as características do objeto a ser licitado.
O termo de referência é elaborado na fase preparatória do pregão, pelo setor requisitante do objeto da licitação, em conjunto com a área de compras, e aprovado por quem autorizou a realização do procedimento licitatório. Serve de base para a elaboração do edital, a exemplo do projeto básico nas demais modalidades.
O art. 9º, §2º do Decreto 5.450/2005 apresenta a definição de termo de referência:
§2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
Gabarito: Certo
Microempresas e empresas de pequeno porte
A Lei Complementar 123/2006, conhecida como o “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a essas empresas nas aquisições públicas(38).
38 Ver, também, o art. 179 da CF: "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".
A referida lei dispôs que microempresa (ME) é aquela com receita bruta anual de até R$ 360 mil e empresa de pequeno porte (EPP) é a que tem receita bruta anual superior a R$ 360 mil e igual o inferior a R$ 3,6 milhões.
Segundo o art. 42 da LC 123/2006, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Ocorre o seguinte: durante a habilitação, as ME e EPP deverão apresentar a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal (certidões de tributos) e, caso haja alguma restrição, terão o prazo de 5 dias úteis (prorrogável por igual período, a critério da Administração), para regularizar a situação. Tal prazo é contado a partir do momento em que forem declaradas vencedoras do certame. Ou seja, as ME e EPP com problemas fiscais não serão desabilitadas, como as demais empresas; elas continuarão no certame e, caso sejam declaradas vencedoras, terão 5 dias úteis para regularizar sua situação fiscal.
Outro benefício instituído pela referida lei complementar é a preferência de contratação para as ME e EPP como critério de desempate (art. 44). Com efeito, no julgamento das propostas de
preços, será declarada empatada a licitação quando o preço de uma ME ou EPP seja até 10% superior à proposta de menor preço (apresentada por um licitante que não seja ME ou EPP). Na modalidade pregão, esse percentual será de até 5%.
Assim, por exemplo, para fins de aplicação do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006, haveria “empate” se a melhor proposta apresentada na licitação fosse de R$ 100,00 e a proposta apresentada pela ME ou EPP fosse de até R$ 110,00. Caso se tratasse de um pregão, o empate ocorreria se a proposta da ME ou EPP fosse de até R$ 105,00.
Mas preste atenção: o empate não significa que a Administração contratará a ME ou a EPP por R$ 110,00 ou R$ 105,00. Não é isso. O que a lei garante é a preferência de contratação, consubstanciada na possibilidade de a ME ou EPP empatada cobrir a melhor proposta (no nosso exemplo, de R$ 100,00), apresentando um preço inferior. O procedimento é o seguinte (LC 123/2006, art. 45):
1. a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
2. se a ME e a EPP, melhor classificada, não cobrir o preço, serão convocadas as remanescentes cujas propostas originais se enquadrem nos critérios de “empate” com a proposta vencedora, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
3. sendo idênticos os valores das propostas originais das ME e EPP, far-se-á um sorteio para identificar aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta(39).
39 No caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances.
Assim, no nosso exemplo, se a ME ou EPP convocada para cobrir o preço vencedor apresentar uma proposta de R$ 99,99 ou menos, o objeto será adjudicado a ela. Se ela não cobrir a proposta vencedora, serão chamadas as ME ou EPP remanescentes. E se, mesmo assim, nenhuma ME ou EPP cobrir o preço, aí sim o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
A LC 123/06 estabelece, ainda, a obrigatoriedade de que, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, seja concedido tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica (art. 47).
Para cumprir esse objetivo, a Administração Pública (art. 48, incisos I a III):
* Deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80 mil;
* Poderá exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP (sem limite);
* Deverá estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de ME e EPP, em certames para aquisição de bens de natureza divisível.
A última hipótese acima implica que, se a Administração precisar, por exemplo, adquirir remédios para abastecer postos de saúde, deverá fatiar a licitação da seguinte forma: 25% do total a ser adquirido deverá ser reservado para a disputa entre ME e EPP e o restante (75%) para disputa entre empresas de grande porte.
Além dos benefícios mencionados, poderá ser estabelecida prioridade de contratação para as ME e EPP sediadas na localidade ou na região do órgão ou entidade contratante, ainda que o preço por elas oferecido seja até 10% superior ao melhor preço válido (art. 48, §3º).
Não poderá haver essas licitações diferenciadas, previstas no art. 48, quando:
* Não houver um mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP na região;
* Esse tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração ou
* A licitação for dispensável ou inexigível, EXCETO nas dispensas em razão do valor, previstas nos incisos I e II do art. 24 (até 15 mil para obras e serviços de engenharia e até R$ 8 mil para os demais casos), nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de ME e EPP, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48, ou seja, mediante a realização de procedimento licitatório destinado exclusivamente a essas empresas.
Veja que interessante (pra não dizer contraditório) esse último item: se a Administração precisar contratar algo enquadrado no limite de valor que autoriza a dispensa de licitação (até 15 mil ou até 8 mil, conforme o caso), a compra deverá ser feita preferencialmente de ME e EPP; porém, para contratar uma ME e EPP nesses valores, não poderá realizar uma contratação direta, mas deverá realizar um procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP.
Ressalte-se que, até recentemente, a LC 123/2006 limitava a concessão dos tratamentos diferenciados previstos no seu art. 48, vistos acima, a até 25% do total licitado pelo ente federado em cada ano civil. Porém, tal regra foi revogada pela LC 147/2014, ou seja, não há mais essa limitação. Assim, é perfeitamente possível que todas as licitações do ente apliquem os tratamentos diferenciados a ME e EPP previstos no art. 48 da LC 123/06.
Regime diferenciado de contratações públicas - RDC
O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) foi instituído pela Lei 12.462/2011, estabelecendo normas especiais aplicáveis a determinadas licitações específicas.
A ideia do RDC foi simplificar alguns procedimentos da Lei 8.666, ampliando a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes. Sua concepção visava conferir maior celeridade aos preparativos para a Copa 2014 e os Jogos Olímpicos 2016. Contudo, a abrangência da lei tem sido expandida nos últimos anos, de modo que, atualmente, o RDC pode ser utilizado nas licitações e contratos necessários à realização (Lei 12.462/2011, art. 1º):
* dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO).
* da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
* de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos Jogos Olímpicos 2016 e da Copa 2014.
* das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
* das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
* das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.
* ações no âmbito da Segurança Pública.
* de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.
Ademais, outras leis estenderam o RDC às licitações:
* da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC), para a aquisição de bens e serviços de engenharia e técnicos especializados, tendentes à modernização, ampliação e construção de aeródromos públicos (Lei 12.833/2013);
* da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab), para a contratação das ações ligadas às unidades armazenadoras de produtos agropecuários em ambiente natural (Lei 12.873/2013);
* para prevenção em áreas de risco de desastres e recuperação em locais atingidos por catástrofes (Lei 12.983/2014).
A lei que instituiu o RDC – Lei 12.462/2011 – possui incidência nacional, ou seja, se aplica às contratações realizadas pela União, pelos estados, DF e pelos municípios.
Registre-se que o RDC não é obrigatório nas situações em que é possível a sua utilização. Isto é, a Administração Pública pode, por conveniência, utilizar-se da Lei 8.666/1993. Caso escolha usar o RDC, essa opção deverá constar de forma expressa no instrumento convocatório.
A aplicação do RDC resulta, em regra, no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na própria Lei 12.462/2011 (art. 1º, §2º).
O art. 3º da Lei 12.462/2011 apresenta os princípios que devem reger o RDC:
Art. 3o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Em relação aos princípios expressos na Lei de Licitações, repare que a Lei do RDC acrescenta os princípios da eficiência e da economicidade, que estão apenas implícitos na Lei 8.666. No RDC, são previstos os seguintes regimes de execução indireta (art. 8º):
* Empreitada por preço unitário
* Empreitada por preço global
* Contratação por tarefa
* Empreitada integral
* Contratação integrada
Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, serão adotados, preferencialmente, os regimes de empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada. Ou seja, deve-se evitar a empreitada por preço unitário e a contratação por tarefa. Na impossibilidade de adoção dos regimes preferenciais, a Administração deverá inserir nos autos a motivação que justifique a exceção (art. 8º, §§1º e 2º).
Uma importante distinção em relação às regras da Lei 8.666 é a previsão, no RDC, do regime de contratação integrada para obras e serviços de engenharia.
O que caracteriza o regime de contratação integrada é o fato de que o contratado, além de executar as obras, também elabora o projeto executivo e o projeto básico (art. 9º, §1º). O edital respectivo conterá apenas um anteprojeto de engenharia para possibilitar a caracterização da obra ou serviço.
Diversamente, nas licitações realizadas com base na Lei 8.666, assim como nas licitações regidas pelo RDC em que não se utiliza a contratação integrada, é vedado que o autor do projeto (básico ou executivo) participe, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários. Aliás, a regra é que, para a realização de licitação de obras, haja projeto básico aprovado pela autoridade competente (exceto na contratação integrada).
Porém, para a utilização da contratação integrada algumas condições devem ser observadas. Ela só poderá ser utilizada, nas licitações de obras e serviços de engenharia, se for técnica e economicamente justificada e desde que o objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições (art. 9º):
* Inovação tecnológica ou técnica;
* Possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
* Possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, EXCETO para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior ou por necessidade de alteração a pedido da
Administração, nos limites percentuais da Lei 8.666 (25% de acréscimos ou supressões, ou 50% para acréscimos no caso de reforma de edifício ou equipamento).
FIQUE ATENTO!
O art. 9º, §2º, III da Lei 12.462/2011 determinava que, para a contratação integrada, fosse adotado na licitação obrigatoriamente o critério de julgamento técnica e preço.
Entretanto, o referido inciso foi revogado pela Lei 12.980/2014, de tal modo que, hoje, não existe previsão legal de algum critério de julgamento específico a ser empregado nas licitações do RDC sob o regime de contratação integrada. Qualquer critério previsto na lei poderá ser utilizado (menor preço, maior retorno econômico, técnica e preço etc).
Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração Pública para a contratação (art. 10).
Outra característica do RDC é a possibilidade de contratações simultâneas. Nesse sentido, a Administração poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: (i) o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou (ii) a múltipla execução for conveniente para atender à Administração Pública (art. 11).
A Lei 12.462/2011 veda as contratações simultâneas para serviços de engenharia (art. 11, §2º). Na esfera federal, o Decreto 7.581/2011 estendeu a vedação para as obras de engenharia.
De se ressaltar que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos art. 24 e 25 da Lei 8.666 aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC.
Especificamente no caso de contratação de remanescente de obra, serviço, ou fornecimento de bens em consequência de rescisão contratual, hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, XI da Lei 8.666 há uma importante distinção. No RDC, a empresa é convocada segundo as condições por esta ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação (art. 41). Na Lei 8.666, por sua vez, a empresa convocada deve observar os preços e condições da empresa que teve o contrato rescindido.
Quanto ao procedimento, as licitações que adotam o RDC observarão as seguintes fases, nesta ordem (art. 12):
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.
As licitações no âmbito do RDC devem ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica (RDC eletrônico), admitida a presencial (art. 13).
No RDC, o orçamento estimado pela Administração para a contratação é sigiloso, ou seja, os licitantes não conhecem, previamente, a cotação de preços do Estado. O orçamento, regra geral, será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas (art. 6º).
O orçamento só não será sigiloso quando adotar-se o tipo de licitação “maior desconto”. Nesse caso (licitação do tipo “maior desconto”), o orçamento constará do instrumento convocatório (art. 6º, §1º).
De qualquer forma, mesmo nos casos em que o orçamento for sigiloso, o acesso a seus dados deve ser franqueado aos órgãos de controle externo e interno (art. 6º, §3º).
Na elaboração do instrumento convocatório do RDC, a Administração
poderá (art. 7º):
* Indicar marca ou modelo, pela necessidade de padronização do objeto ou quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
* Exigir a apresentação de amostras, ainda na fase de julgamento das propostas;
* Requerer certificado de qualidade do produto ou do processo de fabricação;
* Solicitar do fabricante carta de solidariedade, com o objetivo de assegurar a fiel execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
À semelhança da Lei 8.666, o instrumento convocatório, no RDC, poderá ser impugnado, no prazo mínimo de até 2 dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação destinada à aquisição/alienação de bens, ou de até 5 dias úteis, no caso de licitação para contratação de obras ou serviços.
Quanto à publicação do edital, devem ser observados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas:
* Aquisição de bens:
- 5 dias úteis, quando adotadas critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior -esconto; e
- 10 dias úteis, nas demais hipóteses.
* Serviços e obras:
- 15 dias úteis, quando adotados critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e
- 30 dias úteis, nas demais hipóteses.
* Licitações com critério de julgamento pela maior oferta: 10 dias úteis.
* Licitações em que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 dias úteis.
A publicação do edital deve ocorrer, em regra (art. 15, §1º):
* no Diário Oficial no caso de licitações cujo valor ultrapasse R$ 150 mil para obras ou R$ 80 mil para bens e serviços, inclusive de engenharia.
* em site oficial na internet, em qualquer caso.
As licitações promovidas pelo RDC serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, composta por, no mínimo, 3 membros tecnicamente qualificados, sendo a maioria deles servidores ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos ou entidades responsáveis pela licitação(40) (art. 34).
40 A lei não informa o número mínimo de membros da comissão do RDC. Essa informação está no art. 6º do Decreto 7.581/2011.
A comissão, no RDC, diferentemente do que ocorre nas licitações regidas pela Lei 8.666, é responsável também por elaborar as minutas dos editais e contratos, além, é claro, de conduzir o certame. Não lhe cabe, no entanto: julgar recursos, adjudicar e homologar o objeto da licitação, aplicar sanções, e revogar/anular o procedimento.
Dentre as inovações procedimentais introduzidas pelo RDC, pode-se destacar a inversão das fases de julgamento e habilitação. Assim como no pregão, no RDC, em regra, a habilitação ocorre depois do julgamento, conferindo à licitação maior celeridade e dinamismo. Só se houver previsão expressa no instrumento convocatório é que a habilitação poderá anteceder o julgamento e a apresentação das propostas ou lances.
Assim, para fins de habilitação, será exigida apenas do licitante vencedor a apresentação dos documentos de habilitação, exceto no caso de inversão de fases (inversão de fases, no RDC, é a habilitação ocorrer antes do julgamento). Ocorrendo a referida inversão, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados. Em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado (art. 14, I a IV).
Nas licitações efetuadas sob o RDC, poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do regulamento (art. 16).
No modo de disputa aberto, a exemplo do pregão, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.
Já no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17, I e II).
Vamos ver agora os critérios de julgamento ou tipos de licitação que podem ser utilizados no RDC. São eles (art. 18):
* Menor preço ou maior desconto
* Técnica e preço
* Melhor técnica ou conteúdo artístico
* Maior oferta de preço
* Maior retorno econômico.
O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório. No julgamento por maior desconto, a Administração fixará um preço de referência no instrumento convocatório, sobre o qual os licitantes deverão apresentar propostas de percentual de desconto (por isso é que o orçamento não pode ser sigiloso nesse caso). Quem oferecer o maior desconto, sairá vencedor.
Os critérios de técnica e preço e melhor técnica são aplicados de forma semelhante ao previsto na Lei 8.666. A novidade é o critério de conteúdo artístico, utilizado para contratações de trabalhos de natureza artística, semelhante à modalidade concurso.
O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a Administração. Esse critério equivale ao tipo “maior lance ou oferta” da Lei 8.666/93.
Já o critério de maior retorno econômico é a maior novidade introduzida pelo RDC no que se refere aos critérios de julgamento. Tal critério é utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, que são contratos de prestação de serviços, por meio dos quais o contratado assume a obrigação de reduzir despesas correntes da Administração, sendo que sua remuneração corresponderá a um percentual da economia gerada. No julgamento pelo maior retorno econômico, a melhor proposta será a que proporcionar a maior economia para a Administração decorrente da execução do contrato.
Como exemplo, pode-se citar um contrato celebrado pela Receita Federal tendo como objeto o desenvolvimento de software para ser usado no processamento das declarações de imposto de renda, reduzindo os custos de análise das informações.
Uma vez julgadas as propostas, em caso de empate entre duas ou mais propostas, o RDC prevê os seguintes critérios de desempate (art. 25):
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;
II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 [basicamente, preferência por produtos e serviços nacionais]
IV - sorteio.
Essas regras não prejudicam o favorecimento das ME e EPP, conforme prevê o art. 44 da LC 123/2006.
Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado, à semelhança do que ocorre no pregão (art. 26).
A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado (art. 26, parágrafo único).
O procedimento do RDC terá, regra geral, uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor (art. 27). Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor.
Porém, se houver inversão de fases, com a habilitação anterior à apresentação de propostas ou lances e ao julgamento, os licitantes poderão apresentar recursos após a fase de habilitação e também após a fase de julgamento das propostas, à semelhança da Lei 8.666.
Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá (art. 28):
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;
II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.
No RDC, quando o convocado, dentro do prazo de validade da proposta, recusar-se a assinar o termo de contrato, ficará impedido de licitar e contratar, com todos os entes da Federação, pelo prazo de 5 anos. Uma vez frustrada a celebração com a empresa melhor classificada, a Administração poderá revogar a licitação ou, alternativamente, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.
Mas aí vai mais uma peculiaridade do RDC: na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nas condições ofertadas pelo licitante vencedor, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por eles próprios, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório (art. 40).
Todas as sanções administrativas e criminais previstas na Lei 8.666 se aplicam às licitações e às contratações efetuadas no RDC (art. 47, §2º).
Além disso, o RDC possui uma sanção administrativa específica, qual seja, o impedimento de licitar e contratar com a União, estados, DF ou municípios, pelo prazo de até 5 anos, para o licitante que, no âmbito do RDC, incorrer em alguma dessas infrações:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive o licitante remanescente convocado para celebrar o contrato nas condições ofertadas por ele próprio;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
A aplicação dessa penalidade específica implica, ainda, o descredenciamento do licitante, também pelo prazo de até 5 anos, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica – União, Estado e Município do Rio de Janeiro (art. 47, §1º).
FIQUE ATENTO!
No dia 20/11/2015 foi publicada a Lei 13.190/2015, alterando o Regime Diferenciado de Contratações.
Basicamente, foram feitas três mudanças importantes:
(i) inclusão de novas hipóteses de aplicação do RDC;
(ii) possibilidade de resolução de conflitos por meio de arbitragem e mediação;
(iii) previsão de utilização do RDC para celebrar contratos de locação sob medida (built to suit).
Ressalte-se, contudo, que o Supremo Tribunal Federal (MS 33.889) suspendeu a eficácia de quase toda a Lei 13.190/2015, em virtude do chamado "contrabando legislativo" durante a tramitação da medida provisória no Congresso). Desse modo, apenas parte do item (i) acima está vigente. Todos os demais itens estão suspensos.
E a parte que está vigente apenas confirmou duas hipóteses de utilização do RDC que já estavam no texto da Lei 12.846/2011 desde 2013, em virtude de outras medidas provisórias, quais sejam: para obras e serviços de engenharia em estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo e para ações no âmbito da segurança pública.
De qualquer forma, gostaria de comentar rapidamente os itens (ii) e (iii) acima, pois, embora não estejam vigentes, os institutos que procuraram introduzir na Lei do RDC podem ser utilizados pela Administração independentemente dessa suspensão. Vejamos.
II) Arbitragem e mediação
A Lei 13.190/2015 acrescentou a possibilidade de que, nos contratos regidos pelo RDC, seja incluída cláusula prevendo que a resolução dos conflitos entre a Administração Pública e o contratado seja feita por meio da arbitragem e da mediação (art. 44-A).
A arbitragem e a mediação são mecanismos privados de resolução de conflitos, por intermédio dos quais se busca uma solução para disputa sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Embora esse dispositivo esteja suspenso pelo STF, isso não impede que a Administração Pública use a arbitragem na solução de conflitos contratuais, pois existe previsão explícita nesse sentido em outra lei: a Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015). Veja:
Art. 1o (...)
1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
III) Locação sob medida (built to suit)
A Lei 13.190/2015 incluiu a possibilidade de que a Administração Pública firme contratos de locação sob medida utilizando o RDC. Nesse tipo de contrato, o particular aceita adquirir, construir ou realizar uma reforma substancial em determinado bem com o objetivo de adequá-lo às necessidades da Administração. Esta, por sua vez, se compromete a alugar o bem do particular, por determinado período de tempo. Tal sistemática permite que a Administração tenha a sua disposição um bem com objetivo de adequá-lo às necessidades da Administração. Esta, por sua vez, se compromete a alugar o bem do particular, por determinado período de tempo.
Tal sistemática permite que a Administração tenha a sua disposição um bem "sob medida", customizado para atender a suas exigências e parâmetros, sem precisar passar por todo o processo de licitação de obras públicas; o particular, por sua vez, recebe alugueis como contraprestação, que remuneram não apenas o uso do bem, mas também os investimentos que foram feitos.
O dispositivo que incluiu o built to suit à Lei do RDC (art. 47-A) também se encontra suspenso pelo STF. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, antes da Lei 13.190/2015, já admitiam a possibilidade de celebração desse tipo de contrato pela Administração Pública, inclusive com a dispensa de licitação (art. 24, X, da Lei 8.666/93.). A introdução do novo dispositivo à Lei do RDC visa, tão somente, difundir e dar maior legitimidade a esse modelo de locação. Portanto, na prática, a suspensão não irá afetar em nada.
Atenção!
(Cespe – TCDF) O RDC é aplicável exclusivamente às licitações e contratos que envolvem os Jogos Olímpicos de 2016, a Copa do Mundo FIFA 2014, as ações integrantes do PAC e as obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS.
Comentário: Além das situações enumeradas no enunciado, o RDC também se aplica para obras e serviços de engenharia em unidades penais e de atendimento socioeducativo, assim como no âmbito de sistemas públicos de ensino; para a construção e reforma de aeródromos públicos pela Secretaria de Aviação Civil; para as contrações relativas às unidades armazenadoras de produtos agropecuários da Conab e para a prevenção e resposta a desastres naturais.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) Como no RDC é proibida a divulgação do orçamento estimado para contratação, não há desclassificação de propostas que permaneçam com preço superior ao de referência.
Comentário: Como regra, o orçamento previamente estimado para uma contratação a ser efetivada pelo RDC será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação das informações necessárias à formulação das propostas. A exceção ocorre quando for adotado o critério de julgamento por maior desconto, afinal, os licitantes precisam conhecer o valor estimado pela Administração para poder oferecer as propostas de desconto.
A despeito do sigilo do orçamento, o art. 24 da Lei 12.462/2011 dispõe que serão desclassificadas as propostas que:
I - contenham vícios insanáveis;
II - não obedeçam às especificações técnicas pormenorizadas no instrumento convocatório;
III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6o desta Lei [que trata sobre o sigilo do orçamento]
IV - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública; ou
V - apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento convocatório, desde que insanáveis.
Gabarito: Errado
(Cespe – Polícia Federal) Ao se adotarem contratações por RDC, aplicam-se, nas situações omissas, as normas e os procedimentos contidos na Lei n.o 8.666/1993.
Comentário: Cuidado para não confundir: no RDC, as normas e os procedimentos contidos na Lei 8.666/1993 são aplicados apenas nos casos expressamente previstos na Lei 12.462/2011, e não quando esta lei for omissa.
É o que prevê o art. 1º, §2º da Lei 12.462/2011:
§ 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. Vejamos alguns casos de aplicação da Lei 8.666 previstos expressamente na Lei do RDC:
Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:
(...)
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;
II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e
IV - sorteio.
(...)
Art. 35. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC.
Gabarito: Errado
(Cespe – MIN) Nas licitações disciplinadas pelo regime diferenciado de contratações públicas, não se admite a participação de licitantes sob a forma de consórcio.
Comentário: O quesito está errado, nos termos do art. 14, parágrafo único, I da Lei do RDC:
Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:
(...)
Parágrafo único. Nas licitações disciplinadas pelo RDC:
I - será admitida a participação de licitantes sob a forma de consórcio, conforme estabelecido em regulamento; e
II - poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável.
Gabarito: Errado
Mais questões comentadas
(ESAF – AFRB) Quanto ao ‘local’ em que as licitações serão efetuadas e à divulgação das mesmas, assinale a opção correta.
a) A lei exige a publicação pela imprensa oficial dos avisos relacionados com convites.
b) Não enseja invalidação do certame licitatório caso haja a escolha de local inóspito quando todos os potenciais interessados tenham acesso ao certame.
c) É irrelevante a situação geográfica da repartição interessada nos casos de licitação eletrônica.
d) A existência de sítio oficial do órgão administrativo na Internet não impõe a obrigatoriedade da sua utilização para divulgação das licitações, desde que efetuada a publicidade do ato.
e) A fim de evitar nulidade do certame licitatório, é necessária a publicação do edital de abertura em sua integralidade no Diário Oficial Local.
Comentário:
a) ERRADA. A regra é que a publicidade dos avisos de licitação se dê em Diário Oficial ou em jornais de grande circulação. No caso da carta-convite, contudo, não há necessidade de publicação nesses meios, pois ela é enviada diretamente aos interessados; entretanto, deve ser fixada uma cópia em local apropriado do órgão, como o mural de avisos do órgão condutor do certame (art. 22, §3º).
b) ERRADA. Para Marçal Justen Filho, “a competência para fixar o local de realização da licitação não pode ser exercida de modo a reduzir a competitividade ou restringir a publicidade do certame (...) Ainda quando todos os potenciais interessados tenham acesso ao certame, haverá inviabilidade se houver a escolha de um local inóspito, tornando inviável o acompanhamento por parte dos cidadãos”.
c) CERTA. Ainda segundo Marçal Justen Filho, nos casos de licitação eletrônica, o “local da licitação é virtual”. Sendo assim, “é irrelevante a situação geográfica da repartição interessada, eis que todos os atos se processam por via eletrônica” (leia-se, pela internet).
d) ERRADA. Mais uma vez a doutrina de Justen Filho, para quem a “existência de sítio oficial do órgão administrativo na internet acarreta a obrigatoriedade da sua utilização para divulgação das licitações”. Afinal, o sítio oficial existe exatamente para assegurar a transparência administrativa e o acesso de todos os interessados aos eventos ocorridos no âmbito da entidade administrativa.
e) ERRADA. A Lei 8.666/93 exige a publicação apenas da versão resumida dos editais de licitação (aviso), e não da sua integralidade. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação (art. 21, §1º).
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – DNIT) Acerca da interpretação correta do disposto no art. 7º, § 2º, inc. III da Lei n. 8.666/93, conforme posicionamento da doutrina administrativista e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a opção falsa.
a) É exigível da Administração que pretende contratar que os recursos orçamentários estejam prontamente disponíveis no Erário para que se considere válido o processo de licitação.
b) A Lei n. 8.666/93 não exige a disponibilidade financeira, mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.
c) A Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante necessário para arcar com o contrato, ela precisa apenas indicar que há previsão no orçamento para realizar pagamentos futuros.
d) A exigência do art. 7º, § 2º, inc.III da Lei n. 8.666/93 pode ser considerada cumprida quando existe lei que autorize a administração a tomar empréstimo, seguida de decreto que cria o respectivo crédito.
e) Previsão e autorização são conceitos diversos de efetiva disponibilidade.
Comentário: O art. 7º, §2º, III da Lei 8.666/93 diz o seguinte:
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.
Perceba que a lei exige que haja “previsão de recursos orçamentários”, previsão que deve estar consubstanciada na Lei Orçamentária Anual (LOA).
A Lei 8.666/1993 não exige, portanto, que os recursos orçamentários estejam prontamente disponíveis ou que haja imediata disponibilidade financeira no órgão. Basta a previsão do crédito na lei orçamentária.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.
1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.
2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida.
3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93" .
4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.
5. Recurso especial provido.
A partir desses ensinamentos, é possível voltar à questão e ver que a única alternativa falsa é a primeira, daí o gabarito.
Gabarito: alternativa “a”
(ESAF – DNIT) Analise as opções a seguir e assinale a incorreta.
a) Compra é toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente.
b) Qualquer compra no serviço público, mesmo sem licitação, tem de ser feita mediante a emissão de um edital.
c) As compras sempre que possível deverão ser processadas através de sistema de registro de preços.
d) Nas compras deverão ser observadas as especificações completas do bem a ser adquirido, podendo eventualmente ser indicada marca de preferência do órgão.
e) As compras no serviço público podem ser realizadas sem licitação se o valor não ultrapassar o limite de R$ 8.000,00.
Comentários: Vamos buscar a afirmação errada:
a) CERTA, nos termos do art. 6º, III da Lei 8.666:
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
b) ERRADA. Nas licitações realizadas na modalidade convite não há edital, e sim carta-convite. Também não há edital nas compras realizadas sem licitação, por dispensa ou inexigibilidade.
c) CERTA, nos termos do art. 15, II da Lei 8.666:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
d) CERTA, nos termos do art. 15, §7º, I da Lei 8.666:
Art. 15 (...)
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca
Porém:
Art. 7º (...)
(...)
§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
Assim, como regra, é vedada a indicação de marca do bem a ser adquirido. Porém, quando for tecnicamente justificável, principalmente para fins de padronização, a Administração poderá indicar a marca de sua preferência.
Gabarito: alternativa “b”
(ESAF – MTUR) Subordinam-se ao regime da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto:
a) órgãos da administração direta e indireta.
b) órgãos da administração direta, fundações públicas e sociedades de economia mista.
c) fundações públicas e empresas públicas.
d) fundos especiais.
e) entidades não controladas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Comentários: A resposta está no art. 1º da Lei 8.666/93:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Portanto, percebe-se que, das alternativas da questão, a Lei 8.666/1993 não se aplica apenas às “entidades não controladas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – CGU) Determinada municipalidade realizou procedimento licitatório para contratação de empresa a ser responsável pela construção de 2 km de rede coletora de esgoto. Findo o certame, sua homologação foi realizada pelo prefeito do município contratante.
Adjudicou-se o objeto licitado à empresa de propriedade do sobrinho do referido prefeito.
A referida licitação foi realizada sob a modalidade de convite, tendo sido a empresa vencedora a única a comparecer ao certame.
A despeito da exigência editalícia de apresentação de CND, relativamente à regularidade fiscal da licitante, foram apresentadas declarações de auditores fiscais que atestavam a inexistência de débitos.
Acerca do caso concreto acima narrado, assinale a opção correta.
a) O procedimento licitatório foi regular, não havendo qualquer vício em sua homologação ou adjudicação.
b) Não há, na Lei n. 8.666/93, qualquer dispositivo que proíba a participação de parentes nas licitações em que o servidor público atue na condição de responsável pela homologação do certame, portanto, foi regular a homologação realizada pelo prefeito da municipalidade.
c) Declarações de auditores fiscais podem atestar a regularidade fiscal do licitante, não sendo exigível a certidão negativa de débitos para este fim.
d) O fato de a empresa vencedora ter sido a única licitante a apresentar proposta válida não ensejaria, por si só, a repetição do convite, ainda que não tenham sido apostas justificativas formais para a ausência de outros licitantes concorrentes.
e) Houve conflito de interesses na condução do certame, configurando-se violação da norma contida nos §§ 3º e 4º do Art. 9º da Lei n. 8.666/93.
Comentários: Para solucionar essa questão, vamos nos socorrer da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação.
(Acórdão 1019/2013- Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013, Informativo de Licitações e Contratos nº 149)
Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal [art. 9º, III da Lei 8.666/93] estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”.
(Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ..."
Ademais, não se pode olvidar que os princípios da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa estão previstos de forma expressa no art. 3º da Lei 8.666/1993. Logo, tais princípios devem orientar a aplicação da lei nos casos concretos, o que certamente impediria a adjudicação do objeto ao sobrinho do prefeito.
Portanto, pode-se afirmar que, na situação apresentada na questão, houve conflito de interesses na condução do certame, configurando-se violação da norma contida nos §§ 3º e 4º do art. 9º da Lei n. 8.666/93. Correta, portanto, a alternativa “e” e falsas as alternativas “a” e “b”.
Quanto à alternativa “c”, à vista do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não poderia ser dispensada a apresentação da CND, pois se tratava de um requisito de habilitação previsto no edital.
Por fim, o erro da alternativa “d” é que, para o certame prosseguir com um único licitante, sem a repetição do convite, a lei exige sim a apresentação de justificativas formais que expliquem a ausência de outros concorrentes.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – ATRFB) Não configura princípio norteador do procedimento licitatório
a) vinculação ao instrumento convocatório.
b) julgamento objetivo.
c) probidade administrativa.
d) igualdade de condições a todos os concorrentes.
e) dispensa e inexigibilidade.
Comentários: Nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
Por outro lado, “dispensa e inexigibilidade” não são princípios, e sim hipóteses excepcionais previstas na lei nas quais é possível ocorrer a contratação direta, sem procedimento licitatório prévio.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – AFRFB) Determinado Município da Federação brasileira, quando da elaboração da sua lei orgânica, fez constar a seguinte norma:
"O Prefeito, o Vice-prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargos em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição por mais seis meses após findas as respectivas funções."
Analise a norma constante da Lei Orgânica, da referida municipalidade e, à luz da jurisprudência do STF, avalie as questões a seguir, marcando verdadeiro (V) ou falso (F) para cada uma delas.
Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.
( ) A lei orgânica do município é inconstitucional porque impõe restrições que não foram impostas pelo constituinte no inciso XXI, do art. 37, nem pela norma geral de que trata o inciso XVII, do art. 22 da CF.
( ) A municipalidade tratou, em sua lei orgânica, de preservar um princípio guia de toda a atividade estatal: o princípio da moralidade administrativa.
( ) A norma constante da lei orgânica em comento homenageia o princípio da impessoalidade.
( ) A norma inserta na lei orgânica do referido município fere a efetiva, real e isonômica competição.
a) F, F, F, F
b) F, V, V, V
c) F, V, V, F
d) V, V, V, F
e) F, V, F, F
Comentários: Vamos analisar cada afirmativa:
I) FALSA. Caso idêntico ao da questão foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na ocasião, os princípios da moralidade e da impessoalidade fundamentaram o provimento de recurso extraordinário para que fosse declarada a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibia agentes políticos e seus parentes de contratar com o município. Eis um trecho da ementa do julgado:
(...) Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido (STF. RE 423.560/MG)
II) VERDADERIA. Como sobredito, o princípio da moralidade e o da impessoalidade é que fundamentam a proibição da contratação de parentes pelos órgãos públicos.
III) VERDADEIRA. Pelos mesmos motivos da opção anterior.
IV) FALSA. No entendimento do STF, a proibição de contratar parentes não restringe a competição entre os licitantes; ao contrário, previne eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município.
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – CGU) São modalidades de licitação:
a) pregão, tomada de preços, convite, técnica e preço, leilão.
b) pregão presencial, pregão eletrônico, tomada de preços, convite.
c) leilão reverso, pregão, convite, técnica e preço, concurso.
d) concorrência, pregão, convite, técnica e preço, leilão reverso.
e) concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão.
Comentários: A questão mistura “modalidades” e “tipos” de licitação.
Vejamos a classificação correta:
- Modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão e consulta.
- Tipos: menor preço, técnica e preço, melhor técnica, e maior lance ou oferta.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – CGU) A coluna I, abaixo, traz uma relação de objetos para cuja contratação a Administração Pública está obrigada a licitar.
A coluna II elenca determinadas modalidades de licitação. Correlacione as colunas e ao final assinale a opção que contenha a sequência correta para a coluna I.
a) 1 / 2 / 3 / 4 / 1
b) 3 / 4 / 1 / 2 / 1
c) 3 / 4 / 2 / 1 / 1
d) 2 / 4 / 2 / 1 / 3
e) 4 / 3 / 1 / 2 / 2
Comentários: Vamos ver como fica a correlação correta e os dispositivos da Lei 8.666 que fundamentam a resposta:
(3) Venda de produtos apreendidos ou penhorados: leilão Art. 22 (...)
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
(4) Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmio: concurso.
Art. 22 (...)
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
(2) Para a contratação de bens e serviços comuns: pregão.
Lei 10.520/2002:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
(1) Para a concessão de direito real de uso: concorrência.
Art. 23 (...)
§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
(1) No caso de licitação internacional em que não haja cadastro internacional de fornecedores: concorrência (mesmo fundamento legal do anterior)
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – DNIT) Assinale a opção que contenha os termos adequados para o preenchimento das lacunas abaixo.
O art. 15, § 3o, inciso I da Lei n. 8.666/93 determina que a modalidade de licitação para selecionar os potenciais fornecedores na sistemática de registro de preços deve ser ______________________. Entretanto, a Lei n.10.520/2002, em seu art. 11, possibilita a utilização da modalidade ________________, quando o sistema de registro de preços destinar-se às compras e contratações de __________________.
a) Concorrência, pregão, bens e serviços comuns.
b) Concorrência, tomada de preços, bens e serviços comuns.
c) Pregão, concorrência, bens comuns.
d) Concorrência, pregão, bens comuns.
e) Pregão, concorrência, bens e serviços comuns.
Comentário: Vamos reescrever a frase com as lacunas preenchidas:
O art. 15, § 3o, inciso I da Lei n. 8.666/93 determina que a modalidade de licitação para selecionar os potenciais fornecedores na sistemática de registro de preços deve ser concorrência. Entretanto, a Lei n.10.520/2002, em seu art. 11, possibilita a utilização da modalidade pregão, quando o sistema de registro de preços destinar-se às compras e contratações de bens e serviços comuns. Sem maiores problemas, não é mesmo?
Gabarito: alternativa “a”
(ESAF – Ministério do Turismo) Julgue as modalidades de licitação e relacione a Coluna A, à esquerda, com a Coluna B, à direita.
Assinale a opção que indica as relações corretas.
a) AI – BIII; AII – BII; AIII – BV; AIV – BI; AV – BIV.
b) AI – BIII; AII – BV; AIII – BII; AIV– BIV; AV – BI.
c) AI – BIV; AII – BV; AIII – BI; AIV – BII; AV – BIII.
d) AI – BI; AII – BII; AIII – BV; AIV – BIV; AV – BIII.
e) AI – BII; AII – BIV; AIII – BIII; AIV – BI; AV – BV.
Comentários: Simples correlação, sem maiores dificuldades.
AI – Leilão: BIII - Venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
AII - Tomada de preços: BII - Atender às condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
AIII – Concurso: BV - Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.
AIV – Concorrência: BI - Na fase inicial de habilitação deve comprovar possuir os requisitos mínimos exigidos no edital.
AV – Convite: BIV - Interessados cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três).
Gabarito: alternativa “a”
(ESAF – CGU) As colunas abaixo trazem, respectivamente, hipóteses arroladas na Lei n. 8.666/93 como passíveis de dispensa e o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício caso houvesse obrigatoriedade para licitar. Correlacione-as para, ao final, assinalar a opção que contenha a sequência correta.
a) 3 / 2 / 1 / 4
b) 1 / 2 / 4 / 3
c) 2 / 1 / 4 / 3
d) 1 / 2 / 3 / 4
e) 4 / 2 / 1 / 3
Comentários: Essa já é uma correlação mais interessante. Como sabemos, a licitação é a regra, e as hipóteses de dispensa/inexigibilidade, as exceções. Nos casos em que lei permite a dispensa, a competição entre licitantes é possível, mas o custo da realização do procedimento licitatório, em tese, é maior que os benefícios proporcionados. O custo, no caso, não é medido apenas em termos financeiros, mas também considera outros ângulos.
É isso que a questão nos pede para avaliar. Vejamos:
(1) A dispensa em razão do valor considera o custo econômico da licitação. A economia gerada pelo procedimento licitatório em contratações de baixo valor não compensam os custos que o Poder Público deve arcar para realizar o procedimento (mobilização de pessoal, publicação de editais etc.).
(2) A dispensa para quando não acudirem interessados à licitação e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, considera a ausência de potencialidade de benefícios. Nesse caso, deve-se comprovar que a repetição do procedimento iria causar maiores prejuízos que a contratação direta, ou seja, mostrar que a repetição do procedimento não traria benefícios para a Administração.
(4) A dispensa nos casos de guerra ou perturbação da ordem considera o custo temporal da licitação. Afinal, são situações em que o tempo constitui elemento essencial. Na guerra, o inimigo não vai esperar você fazer uma licitação para comprar suprimentos para sua tropa.
(3) A dispensa para os casos em que houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional considera a destinação da contratação. Como as licitações devem ser públicas, pode-se dispensá-la nos casos em que a publicidade da contratação for prejudicial à segurança nacional.
Gabarito: alternativa “b”
(ESAF – Ministério da Fazenda) Acerca da dispensa de licitação em razão da pessoa a ser contratada, analise as questões a seguir, assinalando verdadeiro(V) ou falso(F) ao final de cada assertiva. Concluída a análise, assinale a opção que contenha a sequência correta.
( ) Apenas a administração pública direta, autarquias e fundações públicas poderão contratar bens ou serviços sob o fundamento do art. 24, VIII da Lei n. 8.666/93, sem a devida licitação.
( ) As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei n. 8.666/93 referem-se tanto às entidades que desenvolvam atividade econômica, quanto às prestadoras de serviços públicos.
( ) É circunstância necessária para caracterizar a excepcionalidade da contratação direta de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino, ou do desenvolvimento institucional que haja pertinência entre o objeto da contratação e o ramo de atividade da entidade.
a) V, V, V
b) F, F, F
c) F, V, V
d) V, F, F
e) V, F, V
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
I) VERDADEIRA. Segundo o art. 24, VIII da Lei 8.666, a licitação é dispensável:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei [exceto para produtos estratégicos do SUS], desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Portanto, o permissivo se aplica apenas às entidades administrativas de direito público, quais sejam, órgãos da administração pública direta, autarquias e fundações públicas. Ficam de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
II) FALSA. Da mesma forma que inciso VIII, o XVI também é direcionado apenas às pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, não compreende as EP e SEM, sejam elas exploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público:
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – DNIT) Um edital de licitação deve ter obrigatoriamente determinados elementos. Assinale a opção que cita corretamente três desses elementos.
a) Objeto da licitação, condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas.
b) Condições diferenciadas de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, forma de apresentação das propostas e preâmbulo.
c) Sanções para o caso de inadimplemento, nome do órgão interessado e critério de fixação de preços mínimos.
d) Critérios de julgamento, critérios de ajuste e o cadastro da comissão de licitação, incluindo nome e e-mail.
e) Forma de apresentação das propostas, critérios de julgamento e critério de fixação de preços mínimos.
Comentário: A resposta está no art. 40 da Lei 8.666/93. É uma questão puramente decoreba. O gabarito é a alternativa “a”. Abaixo, está transcrito o art. 40, com as partes que fundamentam as respostas em destaque, estando sublinhadas as que mostram os erros das assertivas. Detalhe é que, quanto à alternativa “d”, não há previsão de que o edital de licitação inclua algum tipo de cadastro da comissão de licitação. Vejamos:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
Gabarito: alternativa “a”
(ESAF – AFRFB) O procedimento licitatório observa vários atos até o encerramento do certame. Neste sentido, é correto afirmar que o ato que atribui ao vencedor o objeto da licitação, encerrando-se o certame, nos termos da lei, é:
a) julgamento.
b) homologação.
c) contratação.
d) habilitação.
e) adjudicação.
Comentários: Trata-se da adjudicação, ato pelo qual o objeto é atribuído ao vencedor (dando-lhe expectativa de contratação, e não direito) e que encerra
o procedimento licitatório.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – CGU) Determinado Município da Federação, após a posse de seu prefeito, ocorrida em janeiro de 2001, iniciou as medidas necessárias ao cumprimento dos diversos tópicos do programa de governo.
Entre os itens do referido programa de governo, constava a revitalização da festa de carnaval da cidade, restaurando uma de suas mais antigas tradições.
O prefeito, recém-empossado, por não haver tempo hábil para a realização de procedimento licitatório, resolve afastá-lo sob o argumento de que as contratações necessárias à realização da festa montavam, individualmente, menos de R$ 8.000,00 (oito mil reais) cada.
Foram realizadas 4 (quatro) contratações distintas com um mesmo fornecedor, que somadas montavam R$27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais).
O carnaval se realizou e posteriormente pendeu sobre o prefeito da cidade uma ação penal pelo cometimento do crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93.
Tendo em mente o caso concreto acima narrado, assinale a opção que esteja em consonância com recente julgado da corte especial do STJ.
a) O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 exige dolo específico.
b) O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 pode prescindir do efetivo dano ao erário.
c) Ainda que a contratação tivesse sido custeada por recursos privados oriundos de patrocínio, o tipo penal estaria configurado.
d) Não era exigível do tribunal de contas fiscalizador da municipalidade em tela o encaminhamento de cópia do processo de tomada de contas ao Ministério Público.
e) A empresa contratada deve ser penalizada porquanto fora beneficiada pela dispensa ilegal.
Comentário: O julgado do STJ a que o enunciado se refere é o seguinte:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. QUESTÃO CONTROVERTIDA NA ÉPOCA DOS FATOS. IN DUBIO PRO REO. APLICAÇÃO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.
2. Hipótese em que os recorrentes foram condenados como incursos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, por terem contratado serviços advocatícios prestados por uma mesma profissional, com breve intervalo de tempo entre as contratações, entre os anos de 1999 e 2000, sem licitação ou concurso público.
3. Em momento algum as instâncias ordinárias afirmaram ter havido a intenção de causar prejuízo aos cofres públicos ou terem sido exorbitantes os valores pagos, porém reconheceram expressamente que foram prestados os serviços contratados.
4. Se, no âmbito da comunidade jurídica, à época das contratações, era controvertida a própria necessidade de licitação para a contratação de advogado, em razão do disposto no art. 13, V, da Lei n. 8.666/1993, não há como condenar-se pela sua dispensa, sendo necessário fazer valer o princípio do in dubio pro reo. 5. Recursos especiais providos para absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Em suma, o STJ diz que a consumação do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.
Com efeito, os tipos penais na Lei de Licitações exigem, para sua caracterização, conduta dolosa do sujeito ativo, ou seja, o agente público ou mesmo o contratado devem agir com a intenção de cometer o crime; logo, não haverá incriminação pela prática de ato culposo (negligência, imprudência ou imperícia).
Portanto, correta a alternativa “a”.
Vamos então analisar as demais alternativas:
b) ERRADA. Para configurar o crime, além do dolo específico, a dispensa ou inexigibilidade indevida deve efetivamente provocar dano ao erário, isto é, prejuízo aos cofres públicos.
c) ERRADA. Se o custeio fosse garantido a partir de recursos privados, não haveria dano ao erário e, por conseguinte, o crime não estaria configurado.
d) ERRADA, nos termos do art. 102 da Lei 8.666/93:
Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
e) ERRADA. Para incorrer na mesma pena, a empresa contratada, além de ter se beneficiado da dispensa ou inexigibilidade ilegal, teria que, comprovadamente, ter concorrido para a consumação da ilegalidade, o que não é o caso.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Gabarito: alternativa “a”
(ESAF – DNIT) Assinale a exigência que, segundo a Lei n. 8.666/93, é apresentada para a alienação de bens públicos imóveis das pessoas jurídicas de direito público que não está presente na alienação de bens imóveis pertencentes às empresas públicas.
Os bens imóveis aqui tratados não foram adquiridos por dação em pagamento.
a) Interesse público justificado.
b) Licitação na modalidade de concorrência.
c) Avaliação prévia.
d) Autorização legislativa.
e) Licitação na modalidade de leilão.
Comentários: Trata-se da autorização legislativa prévia, requisito necessário apenas para a alienação de bens imóveis dos órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, não aplicável às alienações de imóveis das empresas estatais (EP e SEM).
Gabarito: alternativa “d”
(ESAF – CGU) Determinado órgão pertencente à estrutura da União é participante de registro de preços regularmente processado para a aquisição de papel A4.
A despeito do registro da ata resultante do certame acima referido, o citado órgão resolve promover licitação na modalidade de Pregão para a contratação de papel A4.
A respeito do caso hipotético acima narrado, indique a opção correta.
a) Não é lícito ao órgão promover nova licitação para a contratação de objeto constante da ata de registro de preços da qual seja participante.
b) Independentemente do preço ofertado, o órgão estará obrigado a contratar como licitante vitorioso na segunda licitação, posto que não realizada pelo sistema de registro de preços.
c) Caso o preço ofertado pelo licitante vitorioso na segunda licitação seja o mesmo preço registrado em ata, terá preferência na aquisição o licitante cujo preço consta registrado em ata.
d) Para fins de aplicação do art. 70 do Decreto n. 3.931/2001, não basta cotejar somente os preços respectivamente ofertados na segunda licitação e os registrados em ata, sendo necessário analisar as condições das propostas, a fim de buscar a existência de igualdade de condições.
e) O órgão público está obrigado a mencionar, no termo de referencia da segunda licitação, a existência de ata de registro de preços da qual faça parte e que conte com o mesmo objeto então licitado.
Comentário: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. A existência de preços registrados não obriga a Administração a contratar com o fornecedor registrado, ficando-lhe facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida. Porém, o fornecedor registrado terá preferência em igualdade de condições.
b) ERRADA. Como sobredito, o fornecedor registrado terá preferência em igualdade de condições. Portanto, caso as condições do licitante vitorioso na licitação sejam iguais ou piores do que as condições registradas na ata (do ponto de vista da Administração, é claro), o órgão terá que contratar com o fornecedor registrado.
c) ERRADA. Perceba que a assertiva só fala em “preço” e o critério deve ser “igualdade de condições”; portanto, outras variáveis, além do preço, devem ser pesadas para concluir se uma proposta está ou não em igualdade de condições em relação à outra. Veja a alternativa seguinte, que é o gabarito.
d) CERTA. Esta assertiva está mais correta que a anterior, pois informa que não basta cotejar somente os preços ofertados na segunda licitação e os registrados em ata, sendo necessário analisar as condições das propostas, a fim de buscar a existência de igualdade de condições. Por oportuno, vale anotar que o Decreto 3.931/2001 foi revogado. Hoje, a norma que regulamenta o SRP é o Decreto 7.892/2013. Mas isso não influencia na questão, pois o art. 16 do novo Decreto estabelece:
Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.
e) ERRADA. Não existe a obrigatoriedade informada no item.
Gabarito: alternativa “d”
(ESAF – PGFN) A legislação atinente ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas prevê a possibilidade de que os editais de licitação para aquisição de bens estabeleçam diversas exigências, entre as quais não se inclui a de que
a) o produto seja de determinada marca, pela necessidade de padronização do objeto.
b) seja fornecida certificação da qualidade do processo de fabricação de determinado produto.
c) seja apresentada, em caso de licitante distribuidor, carta de solidariedade emitida pelo fabricante.
d) seja apresentada amostra do bem, ainda na fase de julgamento das propostas.
e) sejam oferecidos apenas produtos com registro válido no Sistema de Registro de Preços − SRP.
Comentário: A resposta está no art. 7º da Lei 12.462/2011 (Lei do RDC).
Vejamos:
Art. 7o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes
hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de
julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da
sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação,
inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por
entidade credenciada; e
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que
assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
Como se vê, apenas a alternativa “e” não consta no rol do art. 7º, daí o gabarito.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – DNIT) São critérios de julgamento passíveis de serem utilizados no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, exceto:
a) Menor preço ou maior desconto.
b) Menor retorno econômico.
c) Melhor técnica ou conteúdo artístico.
d) Maior oferta.
e) Técnica e preço.
Comentários: A única opção errada é a alternativa “b”, menor retorno econômico. O correto é maior retorno econômico. Todas as demais são critérios de julgamento passíveis de serem utilizados no RDC.
Gabarito: alternativa “b”
(ESAF – Ministério da Fazenda) Considerando as licitações públicas e os contratos administrativos, assinale a opção correta.
a) A adoção do Regime Diferenciado de Contratação (RDC) não é obrigatória para a construção dos estádios em que ocorrerão jogos da Copa do Mundo FIFA 2014, ficando a critério da Administração Pública optar pelo regime de contratação que lhe parecer mais conveniente.
b) No Regime Diferenciado de Contratação, a publicidade do orçamento estimado para a contratação deve ser ampla e disponibilizadas as informações para a população no início da licitação, no meio da obra e ao final do procedimento.
c) No modo de disputa aberto, as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas e se for presencial, as propostas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados, abertos em sessão pública.
d) No Regime Diferenciado de Contratação, há previsão legal de 05 procedimentos auxiliares das licitações, entre eles o cadastramento e o convite eletrônico.
e) O Regime Diferenciado de Contratação possui sanções administrativas e criminais próprios, não se lhe aplicando as referidas sanções dispostas na Lei n. 8.666/93.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) CERTA. O RDC não é obrigatório nas situações em que é possível a sua utilização. Isto é, a Administração Pública pode, por conveniência, utilizar-se da Lei 8.666/1993. Caso escolha usar o RDC, essa opção deverá constar de forma expressa no instrumento convocatório.
b) ERRADA. Como regra, o orçamento estimado para a contratação é sigiloso no RDC, só devendo se tornar público imediatamente após o encerramento da licitação. O orçamento só não será sigiloso quando adotar-se o tipo de licitação “maior desconto”. Nesse caso (licitação do tipo “maior desconto”), o orçamento constará do instrumento convocatório. De qualquer forma, mesmo nos casos em que o orçamento for sigiloso, o acesso a seus dados deve ser franqueado aos órgãos de controle externo e interno.
c) ERRADA. No modo de disputa fechado, e não no aberto, é que as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas, nos termos do art. 17, I e II da Lei do RDC:
Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte:
I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado;
II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e
III - nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.
d) ERRADA. A Lei do RDC prevê 04 e não 05 procedimentos auxiliares, dentre os quais não se inclui o convite eletrônico:
Art. 29. São procedimentos auxiliares das licitações regidas pelo disposto nesta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços; e
IV - catálogo eletrônico de padronização.
e) ERRADA. As sanções administrativas e criminais da Lei 8.666 se aplicam sim ao RDC, nos termos do art. 47, §2º da Lei do Regime Diferenciado:
§ 2o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei.
Ressalte-se, contudo, que o RDC possui uma sanção administrativa específica, qual seja, o impedimento de licitar e contratar com a União, estados, DF ou municípios, pelo prazo de até 5 anos para o licitante que cometer alguma das infrações previstas na lei.
Gabarito: alternativa “a”
(Cespe – AE/ES) Com relação à compra, uma das etapas da fase externa da licitação, assinale a opção correta.
a) As compras realizadas pela administração pública obedecem a condições de aquisição e pagamento completamente distintas das realizadas pelo setor privado, que se caracterizam pela liberdade de mercado.
b) A compra deve atender ao princípio de padronização, que impõe a vinculação dos licitantes e da administração pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.
c) Como medida de transparência, as compras realizadas pela administração direta ou indireta devem, sem exceção, ser divulgadas mensalmente em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público.
d) A especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca, e a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas são informações que devem ser observadas no processo de compra.
e) Em situações emergenciais, a compra poderá ser realizada sem a indicação dos recursos orçamentários para a efetivação do pagamento do objeto da licitação.
Comentários: Vamos buscar os fundamentos legais de cada alternativa:
a) ERRADA, nos termos do art. 15, III da Lei 8.666:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
b) ERRADA, pois o princípio da padronização não impõe a vinculação dos licitantes e da administração pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor (quem impõe isso é o princípio da legalidade e o da vinculação ao instrumento convocatório). Veja no art. 15, I da Lei 8.666 as implicações do princípio da padronização:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
c) ERRADA, nos termos do art. 16 da Lei 8.666:
Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do art. 24.
d) CERTA, nos termos do art. 15, §7º, I e II da Lei 8.666:
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
e) ERRADA, nos termos do art. 14 da Lei 8.666:
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Gabarito: alternativa “d”
(Cespe – TRE/MS) Acerca das sanções penais para crimes praticados em licitações, assinale a opção correta.
a) Caberá, com exclusividade, à Advocacia Geral da União propor a ação para buscar a sanção penal e a reparação dos possíveis danos ao erário.
b) As penas previstas na legislação para os envolvidos nesses crimes são, exclusivamente, a prisão e a perda do cargo público.
c) Inexiste cumulatividade de penas, cabendo ao magistrado a escolha da pena mais indicada para o caso em análise.
d) Comprovado o superfaturamento decorrente de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o fornecedor ou prestador do serviço contratado nessas condições responderá solidariamente com o agente público pelo dano causado à Fazenda Pública.
e) A persecução penal para esses crimes se dará por intermédio de ação privada condicionada.
Comentário: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Nos termos do art. 100 da Lei 8.666/93, os crimes nela definidos são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público (e não à AGU) promovê-la.
b) ERRADA. Nos termos do art. 83 da Lei 8.666/1993, os crimes nela definidos, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Ao tipificar os crimes, a lei prevê as penas de detenção (cujo período varia em função do crime praticado) e multa. O valor da multa será fixado na sentença e calculado em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso de contrato celebrado indevidamente por dispensa ou inexigibilidade, esses índices não poderão ser inferiores a 2% nem superiores a 5% do valor do contrato.
c) ERRADA. Nada impede que as penas sejam cumuladas.
d) CERTA, nos termos do art. 25, §2º da Lei 8.666:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
e) ERRADA. Como sobredito, a ação é penal pública incondicionada.
Gabarito: alternativa “d”
*****
Ufa, finalmente terminamos!
Pessoal, hoje vimos assunto suficiente para um curso inteiro. Mas é isso aí, não podemos relaxar na preparação. Agradecemos a paciência e a persistência para finalmente vencermos essa etapa.
Bons estudos!
